肖战AO3事件的思考 同人作品的法律边界
近日，随着肖战AO3事件（点击查看）不断升级，“同人作品”也受到更多关注。
同人作品是指：根据漫画、动画、游戏、小说、影视原作中的原型，或者是以真人原型，再次创作或新创作的作品。
同人作品有其多面性
提到同人作品，大家自然而然的会想起查良镛（金庸）诉杨治（江南）《此间的少年》（同人作品）案，以及现在如火如荼正进行的肖战AO3事件。
但是，同人与原著也可以良性互动: 同人动画《我的三体》就是良性案例之一，这部方块动画最初是粉丝“神游八方”出于对原著《三体》的热爱，于2014年开始自制并在B站更新的。
2016年，拥有《三体》改编权的游族公司，将“神游八方”团队收编，让野生同人变成官方作品，随后，创作者们才华和用心并举，打造出扬眉吐气的超级爆款，第三季《我的三体之章北海传》，在豆瓣评分9.6，在B站评分9.9。
同人作品与原型既可以相互厮杀，也可以相爱相生……
同人作品的法律边界
同人作品的创作受到法律保护，同时，同人作者也应遵守法律，保障原型或原著的合法权益
用真人原型 创作同人作品
避免侵犯名誉权和隐私权
用真人原型（如使用一些明星、公众人物真人为原型）创作同人作品，要注意避免侵犯真人原型的名誉权和隐私权。
如果在同人作品中捏造事实、公然丑化真人原型的人格，或者用侮辱、诽谤等方式损害真人原型的名誉，造成一定影响，将被认定为侵害名誉权。
如果未经同意，擅自在同人作品中公布真人原型的隐私材料或者宣扬真人原型的隐私，致真人原型名誉受到损害的，按照侵害名誉权处理。
是否构成侵害名誉权，是根据真人原型是否有名誉被损害的事实、同人作品作者行为是否违法、以及违法行为与损害后果之间是否有因果关系、和同人作品作者在主观上是否有过错来认定。
这里要指出的是：文学作品讲究故事情节和戏剧冲突，大多会有婚恋、亲情等情节，这些情节可能会和真人原型的主观认知和自我评价不一致，从而引起真人原型的不满，甚至让真人原型感到被侮辱、被诽谤或名誉受损等。
鉴于上述情况，因主观感受上的差别因人而异，使用真人原型创作文学作品，会很容易引发纠纷，所以，建议在用真人原型创作同人作品之前，最好能事先取得真人原型的同意。
避开烈士和革命历史人物
此外，同人作品还需避免使用烈士或革命历史知名人物作为真人原型进行同人创作，在以往案例中，如果是以烈士或历史事件创作小说，相关烈士或历史事件的描写须真实和正面，虚构的部分较易被认定为歪曲、丑化、亵渎、否定等，相关名誉权的判定也较为严格。
名誉权与言论的平衡
名誉权、言论自由都是公民的重要权利，在某种特定的语境下需要平衡二种权利之间的冲突。这时要区分公众人物与一般公民。
公众人物拥有较多的媒体关注度、较高的社会知名度，享有更多公共资源的同时，也需要接受公众舆论监督、要对公众言论、新闻出版有一定容忍度。
但值得注意的是，这个“度”的深浅并没有统一标准，操作上主观不可控。因此，建议同人创作如涉及真人原型，还是事先取得许可更为稳妥。
姓名权的问题
公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。
现实中谁也做不到专属使用自己的姓名，除非极个别的名字，否则，总会存在和自己重名的人……
在同人作品中使用真人姓名并不是法律意义的盗用或假冒（比如：未经同意以真人名义申请贷款是盗用，假冒真人签名签署文件是假冒）。
因此，如果仅是使用某一真人姓名作为小说人物名称，而小说也声明了是虚构小说，在此前提下，一般而言并不涉及侵犯真人原型的姓名权。
用原著原型 创作同人作品
著作权侵权的判断
判断同人作品是否侵犯原著的著作权，目前通行的判断标准为“接触+实质相似”，关键看同人作品的表达形式是否与原著作品构成实质相似。
不认定侵权情况：
如果同人作品仅使用从原著抽离的人物角色名称、人物性格及角色之间的简单关系进行创作，这些人物名称、性格特征更多地是起到识别符号作用，那么很难与原著构成实质相似，一般情况下，不认定为著作权侵权。
原著原型的人物姓名一般而言字数很少，多数情况下没有独创性，不构成作品，不受著作权法保护。而人物性格和简单的人物关系一般也是属于“思想”范畴，很难单独受到著作权法保护。
在查良镛（金庸）诉杨治（江南）《此间的少年》案中，法院认为：《此间的少年》基本没有提及、重述或以其他方式利用原告作品的具体情节，而是围绕人物角色创作不同于原告作品的小说……二者并不构成实质性相似。因此，……《此间的少年》并非改编自原告作品，并未侵害原告所享有的改编权、署名权、保护作品完整权.
认定为侵权的情况：
同人作品如果不仅使用了原著人物姓名、性格特征和人物关系，还使用了原著的独创性情节，这种情况构成比较明显的实质相似，应认定为著作权侵权。
还有一种情况较为隐蔽和复杂，即同人作品使用了原著人物姓名、性格特征、人物设置和部分情节，这种情形是对“思想表达二分法原则”运用的考验，是否侵权需要具体情况具体分析。
《著作权法》保护表达而不保护思想，区分思想与表达要看情节是概括的、一般性的，还是具体的，足以让读者感知和辨识其是来自于原著作品。
在陈喆（琼瑶）诉余征（于正）《宫锁连城》著作权侵权案中，法院认为：如果人物身份、人物之间的关系、人物与特定情节的具体对应等设置已经达到足够细致具体的层面，那么人物设置及人物关系就将形成具体的表达。
同人作品中如果包含了较多原著作品中的非常具体的独特人物或情节设置，那么可以认定为构成实质性相似，构成著作权侵权；即使同人作品中包含的原著作品人物或情节设置在原著作品中的较少，但如果这些人物、情节设置细致、具体到足以使读者能够感知或识别出是来源于原著作品，也可以认定为构成实质性相似，构成著作权侵权。
更多的著作权侵权判定规则，请参阅《<一出好戏>被称“抄袭” 如何判断是否抄袭》
避免不正当竞争
同人作品的创作还应注意遵循诚信原则，遵守商业道德，不搭车原著作品，避免挤占原著作品市场份额或扰乱竞争秩序，不损害原著作者、权利人或读者的合法权益，避免不正当竞争。
在查良镛（金庸）诉杨治（江南）《此间的少年》案中，法院认为：杨治借助原告作品已形成的号召力与吸引力提高其新作声誉，并获得经济利益，客观上增强己方竞争优势，挤占原告发展新作品的市场空间，夺取本该由原告所享有的商业利益，是在损害原告利益的前提下追求自身利益的最大化，并非善意，其行为具有不正当性，构成不正当竞争。
同人作品应远离违法信息和不良信息
无论是用真人原型创作的同人作品，还是用原著原型创作的同人作品，均应保证同人作品的内容合法，不应包含违法信息或不良信息。
要特别注意不要有淫秽内容，轻则删帖、封号，重者还可受到治安处罚（最高拘留十五日，并处三千元罚款）或刑事处罚（【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】：最高可判无期徒刑，并处罚金或没收财产；【传播淫秽物品罪】：最高可判2年有期徒刑）。
不得制作、复制、发布的违法信息：
- l 反对宪法；危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；损害国家荣誉和利益的；
- l 歪曲、丑化、亵渎、否定英雄烈士事迹和精神，以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉的；
- l 宣扬恐怖主义、极端主义或者煽动实施恐怖活动、极端主义活动的；煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；
- l 散布谣言，扰乱经济秩序和社会秩序的；
- l 散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；
- l 侮辱或者诽谤他人，侵害他人名誉、隐私和其他合法权益的；
不得制作、复制和发布的不良信息：
- l 使用夸张标题，内容与标题严重不符的；
- l 炒作绯闻、丑闻、劣迹等的；
- l 不当评述自然灾害、重大事故等灾难的；
- l 带有性暗示、性挑逗等易使人产生性联想的；
- l 展现血腥、惊悚、残忍等致人身心不适的；
- l 煽动人群歧视、地域歧视等的；
- l 宣扬低俗、庸俗、媚俗内容的；
- l 可能引发未成年人模仿不安全行为和违反社会公德行为、诱导未成年人不良嗜好等的不良信息；
结 语
百花齐放、百鸟争鸣的文化产业才会蓬勃发展，渺小的个体也可以发出自己的声音。
