翻唱是一种较为普遍的音乐使用形式。很多音乐类的综艺节目中都会存在选手“翻唱”的情况，有的翻唱让人印象深刻。
那么，翻唱要不要取得授权？要取得什么授权呢？
“翻唱”主要有下列三种表现形式：
1、 直接使用原词曲作品的翻唱；
2、 保留原曲作品、重新填词或改编歌词的翻唱；
3、 对原曲作品、词作品均进行改编的翻唱。
为了表述方便，我们称第1种为直接翻唱，第2、3种为改编翻唱。
注：本文中讨论的互联网使用，不包含在网络直播中的翻唱，网络直播将另有篇幅专门介绍和讨论。
我们在上一期《音乐中那些不可不知的权利》中，介绍了音乐歌曲中主要包含词曲著作权、表演者权、录音制作者权等权利，其中，词曲作品的著作权包含17项权利内容：4项著作人身权和13项著作权财产权。
无论是直接翻唱还是改编翻唱，均需要使用到词和/或曲作品。除合理使用和法定许可情形之外，在使用词曲作品之前，应取得词曲权利人的许可，并向词曲权利人支付报酬。
如果词曲权利人不是同一主体，还需要分别向词权利人和/或曲权利人取得授权许可。
直 接 翻 唱
直接翻唱是指直接使用原词曲作品的翻唱。
如果仅是现场翻唱，翻唱者要提前取得词曲作品的表演权许可。直接翻唱还可能会涉及要使用原唱作品的伴奏带的情况，这个时候，翻唱者不仅要取得词曲作品权利人的授权，还需要向伴奏带的录音制作权利人取得授权。
如果不仅要现场演唱，还需要将演唱录制后在互联网中网络传播，那么，除了要事先取得词曲作品的表演权授权之外，还需要事先取得词曲作品的复制权、发行权、信息网络传播权等权利的授权，以及伴奏带录音制品的复制权、发行权、信息网络传播权等权利的授权。
这里需要进一步特别介绍表演权：
表演分为现场表演和机械表演。
表演权的定义为：公开表演作品以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。
现 场 表 演
“公开表演作品”是指现场表演，为“活表演”，是指表演者个体运用演技，向现场观众表现作品的行为。
机 械 表 演
“用各种手段公开播送作品的表演”是指机械表演，是指借助录音机、录像机等技术设备，向公众传播被记录下来的表演的方式。
机械表演可以打破时间、地域的限制，再现表演。
我们通常所说的商场或咖啡馆播放背景音乐的方式，即是机械表演。
表演权是可以委托给音乐集体管理组织集体管理的一项权利，有的词曲权利人已将词曲作品的表演权，委托给中国音乐著作权协会（以下简称“音著协”）代为集体管理，在这种情况下，使用者可以直接与音著协接洽并取得词曲作品的表演权许可。音著协网站上会显示其管理的曲目。
对于那些未授权音著权集体管理的词曲作品，须先确认和找到词曲作品的合法权利人，之后才能向其取得表演权许可。
直接翻唱可能涉及的法定许可
法定许可，是指以一定方式使用作品时，可以不经著作权人的许可，但要按规定向著作权人支付报酬的使用制度。
《著作权法》规定了使用词曲作品制作录音制品的法定许可：
录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的词曲作品制作录音制品，可以不经词曲权利人许可，但应当按照规定支付报酬；词曲权利人声明不许使用的不得使用。
按法定许可使用词曲作品制作录音制品时，可以不经词曲权利人许可直接使用，但是，使用方应当自使用词曲作品之日起2个月内向词曲权利人支付报酬。
如果在规定的时间内无法找到词曲权利人，应当按照《录音法定许可付酬标准暂行规定》将词曲使用费以及使用词曲作品的有关情况交付给收转机构。
目前，使用词曲适用法定许可制作录音制品时的指定收转机构为音著协。音著协代收后会向付款人出具《录音法定许可著作权使用费收转证明》。
例如《打起手鼓唱起歌》案：
大X公司与广州XX出版社签约并由广州XX出版社制作和出版发行《喀什噶尔胡杨》专辑收录和翻唱了《打起手鼓唱起歌》歌曲并向音著协支付了词曲使用费。《打起手鼓唱起歌》是施XX作曲、韩X作词的音乐作品，起诉时施XX先生已逝，由施XX的妻子洪XX和韩X担任原告，诉称大X公司等未取经许可复制发行专辑，侵犯了其词曲著作权。
最高法院再审认为“涉案《喀什噶尔胡杨》专辑系录音制品，广州XX出版社的出版行为属于著作权法意义上的复制行为。鉴于《喀什噶尔胡杨》专辑录音制品中使用的音乐作品《打起手鼓唱起歌》，已经在该专辑发行前被他人多次制作成录音制品广泛传播，且（词曲）著作权人没有声明不许使用，故大X公司、广州XX出版社、三X公司、联X公司使用该音乐作品制作并复制、发行《喀什噶尔胡杨》专辑录音制品，符合著作权法法定许可的规定，不构成侵权。洪XX、韩X认为法定许可只限于录音制作者制作录音制品，复制、发行录音制品应当取得著作权人许可不符合著作权法的有关规定，本院不予支持。”
建议注意：法定许可仅限对录音制品的制作、复制、发行，并不适用对录音制品的信息网络传播使用，即对录音制品的信息网络传播使用需要事先取得权利人的许可。
建议注意：录音制品的法定许可，在词曲权利人按《著作权法》规定合格声明“词曲作品未经授权，不得使用”时，使用者不能以“法定许可”直接使用词曲，而是需要取得词曲权利人的许可后方可使用。
直接翻唱可能涉及的合理使用
合理使用，是指以一定方式使用作品时，可以不经著作权人 的同意，也不向其支付报酬的使用制度。
按照《著作权法》规定，下列为直接翻唱时可能涉及的合理使用情形：
· 为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的音乐作品；
· 为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在自己作品中适当引用他人已经发表的音乐作品；
· 为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的音乐作品；
· 为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的音乐作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；
· 国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的音乐作品；
· 图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的音乐作品；
· 免费表演已经发表的音乐作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。
建议注意：合理使用中的免费表演，通常指现场表演，一般情况下，并不包含网络表演或网络直播表演。
建议注意：法定许可和合理使用均应使用歌曲原有名称和原有词曲作品，且在使用时须为词曲作品权利人正确署名。
改 编 翻 唱
改编翻唱并不是直接使用原词曲作品，而是需要先对词和/或曲进行改编。
建议注意：改编权并不存在“法定许可”或“合理使用”的规定，改编词曲必须提前向词曲权利人取得充分必要的改编权授权。改编权也不是集体管理组织代为集体管理的权利，如要改编词曲作品，必须联系到合法的词曲权利人或其代理人，直接取得改编权授权。
如改编后，不仅现场演唱，还需要将演唱录制后在互联网中网络传播，那么，除了要事先取得词曲作品的改编权授权之外，还需要事先取得词曲作品的表演权、复制权、发行权、信息网络传播权等权利的授权。
如无其他约定，一般情况下，改编后的词曲作品的著作权归改编作者所有，但是，行使改编词曲作品著作权时，不能侵犯原词曲作品著作权利。如使用的改编词曲作品包含原词曲作品时，那么，使用改编词曲作品时，还需取得原词曲权利人的相关授权许可。
建议注意：改编翻唱尽管是演唱或使用改编后的词曲作品，但是，改编翻唱使用者仍应为原词曲作品权利人正确署名。
操 作 误 区
随着版权保护力度的不断加大，人们的保护意识也日益增强，很多翻唱者在翻唱之前知道要取得著作权许可，并且也事先签署了相关授权许可协议。但是，手中拿着授权却仍被认定侵权情况也比比皆是，这是怎么回事呢？
这种情况主要存在两种可能：
第一种可能是：找错授权方
无论是直接翻唱还是改编翻唱，都涉及要取得词曲作品权利人的授权许可。
但是，有的使用者并没有找到正确的授权方，比如：应向词曲作品的权利人取得授权，但是去找表演者或录音制作者要了授权，如果表演者、录音制作者在完全不享有词曲作品著作权时出具翻唱授权，很可能是无权授权，使用者拿着无权授权的表演者、录音制作者出具的“翻唱”授权并没有实质意义，也不能合法“翻唱”。
第二种可能是：取少授权或取错授权
翻唱使用方应就其每一项词曲使用，事先向词曲权利人分别取得对应的充分必要之授权许可。
如果拿着授权仍被认定为侵权，常常是出现了取得的授权内容和实际使用需要的授权不一致，或者是因为取得的授权内容少，而实际使用的方式多，投机取巧的取少用多的情况。
比如：有的企业向集体管理组织付些小钱取得词曲作品一定范围内的复制权授权，然后拿着这个复制权授权作为幌子，去改编词曲、变更歌名，然后将歌曲作为企业的推广歌曲公开表演、录制录音制品和信息网络传播等使用，这种情况显然就是超范围使用的取巧行为，是取少用多授权的情况，那些超范围使用均是未取得充分必要授权的侵权行为，其已取得的复制权授权并不能成为超范围使用的免责理由。
综上，除合理使用和法定使用之外，翻唱不仅要事先取得词曲权利人等的授权许可，还需要注意应找到对的授权主体取得对的授权许可权利。还应注意，使用方应就翻唱音乐作品的每一项词曲作品使用，事先向词曲作品权利人取得对应的充分必要之授权许可。
本文作者：贾虹 北京市中闻律师事务所权益合伙人
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