从《扫黑风暴》剧情错误看刑事退赔谅解在司法实践中的作用

近期热映的电视剧《扫黑风暴》，在前三四集有段剧情，“孙红雷”扮演的“律师”搞定伤害案的被害人到公安机关表示对嫌疑人“马帅”谅解，因为被害人谅解，剧情中的公安机关就必须第二天放人出看守所，就连中央派下来的扫黑督导组想留下嫌疑人“马帅”竟然束手无策。笔者对这一段剧情设定，用一句流行网络术语表示“就离谱”。

其实在刑事案件中，经常会遇到嫌疑人、被告人退赃、退赔以获得被害人的谅解，此时当事人或家属总会向律师询问：是不是有谅解书公安机关就撤案了或者可以先将嫌疑人取保候审了?但实际上司法实践与当事人、家属所想完全不同，切勿被影视剧给误导。

以下是笔者总结对当事人有关退赃退赔后取得谅解书的相关释疑：

一、退赔后获得被害人谅解就能撤案了？

刑事案件与民事案件不同，是由侦查机关立案侦查、公诉机关对犯罪嫌疑人进行控告，是国家进行追诉的行为。刑事案件中是没有原告这一法定身份的，被害人并不是“原告”，如果要类比民事案件的身份，那也是公安机关、检察机关才相当于“原告”的身份。

此时决定是否撤案、取保候审、逮捕、起诉以及判处刑罚都是由国家司法机关决定的，被害人的谅解只起到一定的影响作用，并不是决定性作用。在司法实践中，确实有一些是取得了被害人谅解后公安撤案，但就因有谅解就撤案的情况出现的几率是极低的。也有在检察院审查起诉阶段相对不起诉的，但比例也是很低的，根据最高检公布的数据，全国检察机关不起诉的案件比例是不到2%的（这还包括了证据不足不起诉、事实无罪不起诉等等情况），并不能作为普遍性情况进行考虑。

二、取得谅解后可以取保候审吗？

退赃退赔取得谅解也不绝对能够进行取保候审，取保候审是司法机关根据被告人所犯的罪行、悔罪态度等多方面综合认定是否对其进行取保候审。退赃退赔可以反映出被告人悔罪态度良好，有助于大大提高取保候审的可能性，但并不是像《扫黑风暴》剧中故事那般因被害人谅解公安机关就得放人。笔者之前有个案件，批捕后委托笔者代理，就动员家属一定要代嫌疑人积极退赔和取得谅解，最终成功申请到变更强制措施为取保候审。

三、退赃退赔取得谅解有什么好处？

1.根据退赃退赔的程度可以减少相应的基准刑。

根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》可以得知：对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下；其中抢劫等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。

对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下。其中抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。

对于当事人根据刑事诉讼法第二百七十七条达成刑事和解协议的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况，可以减少基准刑的50%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。但必须符合以下条件才可以刑事和解：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件（侵犯公民人身权利、民主权利罪或者是侵犯财产罪），可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。

2.可以增加变更强制措施为取保候审及被判缓刑的可能性。

取保候审前文已提及，不再赘述。法院判决缓刑的适用条件其中有一条就是认罪态度良好，如果在刑事案件中被告人积极赔偿的，表明被告人有悔罪的态度，那么相对于消极赔偿的就会优先考虑缓刑。且被害人的态度也是司法实践中影响法院是否适用缓刑的重要考量因素，故积极退赔并取得谅解是有利于增加判处缓刑的几率。

本文作者系邓凯律师

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