对“非法行医罪新司法解释颁布后第一案”溯及力适用的商榷

要点：司法解释的时间效力适用于法律的施行期间而非司法解释实施的时间，出现新旧司法解释不同时，则应遵循“从旧兼从轻”的原则。

    2017年1月6日新华网一篇标题为《“非法行医罪新司法解释”颁布后第一案:无证医生获刑》的报道引起编者的注意，该报道原载于北京晚报。报道中，被告人司某在北京海淀区某地私开“诊所”行医，2015年7月18、19日，被告人司某在该内，为因感冒、发烧而前来就诊的彭某“诊疗”，第二天，彭某被发现在自己宿舍内全身抽搐、嘴唇乌紫、大喘气、不能说话，后在被送往医院的途中死亡。经法医鉴定，彭某死于心源性猝死。当日，民警接报案后到“诊所”内将司某抓获。

  在该新闻报道中，经办法官称“此前，非法行医行为与就诊人死亡结果之间没有直接因果关系时，不能认定被告人非法行医造成就诊人死亡，进而不能认定被告人的行为属于司法解释中“其他情节严重的情形”，那么对被告人亦不能按照非法行医罪的基本犯处理。”但依据2016年12月20日实施的非法行医罪新司法解释新增的“非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的造成就诊人死亡。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的情节严重”这一条文，法院认为被告人司某未取得医生执业资格而非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪，最后作出判决有期徒刑一年六个月，罚金5000元的判决。

  编者看到这一判决，认为该判决适用法律错误，违背新旧司法解释适用应遵循从旧兼从轻的原则和规定，对按照当时的法律本应认定无罪的案件，却以被羁押近一年五个月后颁布的司法解释条文确定被告人有罪。对于司法解释的时间效力实践中存在2个比较大的误区。

???????第一个误区，认为司法解释的溯及力从司法解释生效之日起计算。????????

????第二个误区，司法解释修改的内容溯及既往至对应刑法条文本身的时效。

?   根据2001年两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》及最高人民检察院  孟燕菲撰写该解释的理解与适用一文，司法解释的时间效力适用于法律的施行期间，出现新旧司法解释不同时，则应遵循“从旧兼从轻”的原则。

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 以非法行医罪为例，非法行医罪的刑法条文是1997年1月1日生效的现行刑法规定，时间效力从该日起计算。2008年最高人民法院出台《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“旧解释”），该解释于2008年5月9日施行，2016年最高院对该解释修改，修改后的司法解释（以下简称“新解释”）从2016年12月20日起施行。

  误区一中，2008年旧解释出台后，认为旧解释不适用于2008年5月9日之前的案件，实际上司法解释条文的时间效力适用于法律的施行期间，也即非法行医罪施行的1997年1月1日起。

  误区二中，16年新解释施行后，新增几种可以认定为非法行医罪的情形，认为这几种情形的时间效力可以追溯适用于法律的施行期间，而实际上在同一法律施行期间出现新旧司法解释时，对新解释施行之前的行为应当则应当遵循“从旧兼从轻”的原则，行为发生时的司法解释不认为是犯罪或罪轻的，不能依据之后施行的新司法解释条文认定其有罪或处以罪重的刑罚。

  在新华网报道的案例中，编者认为对该案审理就步入了误区二，被告人司某虽有非法行医行为，但其行为不符合行为时司法解释所规定的非法行医罪情形，只是行政违规。但法院却依据司某被羁押近一年半后实施的新司法解释新增的对其不利的条文对其判刑，是违背“从旧兼从轻”原则，有不教而诛之嫌，笔者认为按照司法解释的时间效力规定，司某无罪。

附：两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》

   一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。

   二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。

   三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。

   四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。

本文作者系邓凯律师团队律师

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