涉“商标”刑事犯罪办案要点

一、如何区分涉商标侵权的刑事犯罪和民事侵权

在实务中，很多公安、检察官、律师甚至是法官都没弄清楚如何区分侵犯商标权的刑事犯罪和民事侵权，有些简单的认为侵犯商标权达到司法解释规定的数额，如销售“冒牌货”达到5万元就是刑事犯罪，没达到的是民事侵权。其实不然，数额当然是区分罪与非罪的一个要点，但更重要的是刑事犯罪要达到“两个相同”，民事侵权只需要达到“两个相似”。

商标法第57条规定构成商标侵权行为的情形:“……(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的……”。

（一）“两个相同”是指相同商标和同种商品。

1.相同商标，根据司法解释的规定是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。一般来说，该商标的核心要素基本相同，但字体、字号、英文大小写的不同，都可以认定为相同的商标，如Apple、apple、APPLE，这三个商标，核心内容是“苹果”的英文单词，这5个字母是是核心要素 ，而大小写及字体、字号虽有些差别，但足以对公众产生误导认为是同一种商标。

2.同种商品，这里很多人会产生错误认识，将涉嫌侵权商品与主张权利人实际生产的商品做对比，这是错误的。认定同一种商品，应当将涉嫌侵权的商品与主张权利人注册商标证上核准使用的商品或服务予以对比。

很多企业，包括一些知名企业，也会在商标上犯一些低级错误，如甲公司拥有注册商标“XX”，该商标核准使用商品只包括A、B、C、D、E、F六种商品，但其还生产了G商品并使用了商标“XX”，此时乙公司生产了G商品并使用了“XX”商标，此时甲公司主张“伪G商品”侵犯了其“XX”商标构成假冒注册商标罪，正确的做法应该是将乙公司生产的“伪G商品”与甲公司“XX”商标核准使用的A、B、C、D、E、F做对比看是否是同种商品，而不是和甲公司实际生产的G商品对比。

再举例说，我手边刚好有一支“怡宝”瓶装水，生产商是“华润怡宝饮料（中国）有限公司”，如果有个丙公司用怡宝这个商标生产瓶装水，认定丙公司是否在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，正确的做法是拿丙公司的商品与“华润怡宝饮料（中国）有限公司”（或与其有商标权力来源关系公司）注册商标证上核准使用的商品做对比，如果商标注册证上核准使用的商品包括了瓶装水，那么丙公司生产的瓶装水与“华润怡宝饮料（中国）有限公司”生产的怡宝瓶装水属于同一种商品，如若“华润怡宝饮料（中国）有限公司”的注册商标证核准使用的商品不能包含瓶装水这一种商品（当然这只是一个举例，客观现实应并不存在这种情况），则丙公司生产“怡宝”瓶装水，在假冒注册商标罪中就不能认定为是同一种商品，当然这仍可能构成民事侵权。

另外还有很重要的一点，注册商标核准使用商品和服务的分类是有国际规约的，简称“尼斯分类”，共有45个大类，下面又各有不同的组别，组别下才有具体商品、服务分类。有部分商品一般人认为属于同一种商品，但在商标分类表中可能是完全不同类别的商品。如我们绝大多数人使用的手机都是智能手机，在尼斯分类表中属于第9类第01组，该组别名称为“电子计算机及其外部设备”，而我们十年前普遍使用的平板手机及固定电话，则显然不能归属于“电子计算机及其外部设备”，应属于尼斯分类表第38类第2组的“通讯服务”。

（二）“两个相似”是指近似商标和类似商品。

1.近似商标，我们在生活中会见到很多“傍名牌”的商标，将自己的商标包装的很像其他知名注册商标，但核心要素又有所不同，消费者注意一下就会发现他们的不同，不会认为是相同商标。如“雕牌”洗衣粉和“周住牌”洗衣粉，“康师傅”方便面和“康帅傅”方便面、“康师博”方便面、“康帅博”方便面等等。

这种傍名牌的商标使用行为，很容易误导消费者，但消费者只要认真看一下商标的文字，就会发现有显著的不同，不会认为是相同商标，不能认定为侵犯商标权的刑事犯罪行为。

2.类似商品，“类似商品”认定最终需取决于多方面、综合性的主观标准，我国的司法实践中多个判决从商品之间“功能上的辅助性或互补性”、“搭配或配套使用的关系”、“商品与零部件的关系”、“原料或工具的关系”、“商品之间的竞争关系”等方面认定“类似商品”,如鼠标和键盘、如汽油和火花塞、减震器就可能认定为属于类似商品。类似商品涉嫌民事侵权，这里就不再展开来讲。

二、要注意商标性使用和非商标性使用

商标是商品的生产者、经营者用于区别商品或服务来源的具有显著特征的标志，行为人将他人商标标识作为自己商品和服务来源的标识时才构成侵犯商标权的刑事犯罪，但如果行为人只是将他人商标标识作为功能性、说明性使用，则并非侵犯他人商标权的犯罪行为。这一点在电子产品配件、汽车产品配件中较为多见。如iPhone的充电数据线价格较贵，很多其他厂商生产销售能用于iPhone充电的数据线，价格只有iPhone原装数据线的十分之一。如果该厂商直接在自己商品上打上iPhone的商标作为商品来源的标识，则属于商标性使用。但该厂商在商品上是写“适用于”“兼容于”“for”iPhone，则属于一种功能性说明，说明这个商品可以用于iPhone的充电，但并不是表明自己就是iPhone。当然有些厂家为了赚钱，将自己的商标和功能性的文字写的很小字体，将iPhone写成很大的字体，消费者乍眼一看就只会看到iPhone而看不到功能性介绍文字，就好像一些售楼户外广告横幅，远处看过去是XXXXX元/㎡，近距离仔细一看在“元/㎡”后面还有个很小很小的“起”字。这种行为虽有搭便车嫌疑，但仍不能认定为商标性使用，不构成刑事犯罪。

三、注意审核注册注册权利人主张的商标权利证书

这一点在司法实践中很多律师不会注意到，侵犯商标权的犯罪是以注册商标权为基础的，对商标权利证书的审核主要是三种情况，即注册商标证书上是否包含权利人及涉嫌侵权人实际生产的商品、注册商标核定使用商品与涉嫌侵权商品是否只是属于类似商品、商标证书是否已过有效期。

第一种情况在前面讲述相同商品时已提过，在此不再赘述。

第二种情况，在司法实践就就遇到过某知名奢侈品品牌注册商标核定使用商品包含了手袋但不包含钱包，对于辩护律师来讲，被告人生产、销售印有该品牌商标的钱包就可以主张从犯罪数额中予以剔除。

第三种情况，某奢侈品知名品牌注册商标证书到期后，不知何种缘故未及时续期，提交给法院的商标证书在案发期间是过期状态，因其注册商标证书已过期，刑事法律亦不能以此支持权利人的相关主张，同样给辩护人带来辩护空间。

四、在犯罪数额的认定中寻找辩护点

（一）审计报告简单累加，认定数额不当。

在假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪中，对于查获的销售单据，公安机关一般都会委托会计师事务所做一份审计报告，有时候会直接将审计报告的简单数额累加作为犯罪数额认定。但往往有两种情况可以推翻数额的简单累加。

1.已销售商品中包括自有品牌或其他非刑事侵权的商品。

  在销售假冒注册商标的商品案件中，很多档口并非仅仅卖假冒商品，为了掩人耳目还会销售一些自有品牌或其他非刑事侵权的商品（相似商标、类似商品、权利人商标证书过期等等情况），特别是在已查获的商品中包含了非刑事侵权商品的情况下，已销售商品中包含非刑事侵权产品的几率特别大，更是不应该将审计报告数额简单累加计算，这样的一个辩护意见容易得到司法机关的采纳。

   2.部分销售单据记载物品无法分辨是何种品牌商品。

销售单据中以简称、译名记录，如在销售假冒注册商标手表的案件中，销售单据记录的是“VC”、“PP”、“通花飞轮卡”、“侧表”、“钢工眼卡”、“镂空飞轮卡”、 “四分飞轮卡”等等，这些记录无法准确对应何种商标的商品，如果公安机关未在一开始找犯罪嫌疑人核实这些代称所对应的商品商标，到了法院审理阶段，再去核实可能就会因为记忆模糊导致被告人也无法准确区分是否是假冒注册商标的商品，这也会给律师带来一定的辩护空间。

（二）认定价值标准不一。

相似的案件，同样是卖假冒LV包的，A案可能按照200元一个的实际销售均价指控犯罪数额，B案可能按照1万元一个的正品市场价来指控。甚至在同一宗案件中，已销售部分按照销售单据认定，未销售部分按照市场正品价值计算，两个标准之间相去甚远。

对于这一现象，按照正品市场价计算这个问题饱受诟病，我的意见是“合法不合理”。最高院的司法解释对价值认定是有规定的，有几种不同的认定规则，有一个递进过程，如果不能依据其他规则确定价值的，就按照正品市场中间价计算。所以部分案件中按照正品市场中间价计算的案件并不违法，只是不合理。在这种情况下，辩护律师应当尽力说服司法机关接受以一个最接近真实销售价格的标准计算犯罪数额，除了律师需要扎实的法律功底论证，很多时候还需要被告人配合。实践中，有很多案件检察院是依据查获的零星销售单据记录的价格计算，也有根据数个被告人的较为一致口供的数额计算的情况。但也有未查获销售单据无法查清过往已销售商品的真实价格，而被告人供述的价值明显不能让检察官、法官相信，那检察院、法院宁可以一个“合法不合理”的标准认定犯罪数额，也不会凭空自己定一个标准计算犯罪数额。曾经有过一个案件，第一被告人庭审时供述称他卖的假冒品牌的牛仔裤是8-12元一条，他这个供述比同案人及证人指认的销售价格低太多，从检察官、法官一般的认知来看，这个数额也实在过低让人无法相信，那么法院是不可能以这么低的价值标准来认定犯罪数额的，但这件案中还有其他几名同案人，他们的供述一直较为稳定，供述价格区间差异不大且符合一般人的认知，所以最后判决是基于这几名同案人较为合理的价格供述认定了一个最接近真实销售价的犯罪数额。

就这个问题还可以讲一个案例，2010年经媒体报道有一个轰动一时的假冒鄂尔多斯商标的天价罚金案，售假者供述仅获利1万元，一审法院以吊牌价计算涉案商品价值4301万，对其判决有期徒刑五年，罚金2151万元。后该案经过媒体报道关注后，该案二审发回重审，后生效判决已其电脑内的部分电子数据计算过往实际销售均价来计算，认定犯罪数额为398.37万元，不到一审判决认定价值的十分之一。

五、如何争取缓刑

涉商标权的案件中，法院的一个基本做法是“抓大放小”，即老板是否适用缓刑比较慎重，对打工的从犯很多时候是可以考虑判处缓刑的，但适用缓刑在实践中是需要满足2个必要条件的。

第一，被告人认罪态度良好。被告人对基础事实不予以承认的，法院又能根据予以认定指控事实，就会认为被告人认罪态度不好，基本不会考虑对其适用缓刑。

第二，愿意主动缴纳罚金。如果法院询问被告人的辩护人或家属是否愿意缴纳代管款以充作将来的罚金，则说明法院是有较大概率（但非绝对）会对被告人判处缓刑，但如果被告人或其家属拒绝缴纳代管款，则这种判处缓刑的几率就会变得非常低。

六、谈一点技巧：律师可以配合司法机关一起做好案件

这一点技巧不仅仅是涉商标的刑事犯罪，所有的刑事辩护案件中都应当如此。我所说律师要配合司法机关，不是要无条件迎合司法机关如何追究自己的当事人，而是律师不应只提出问题，还应提出解决问题的思路和具体结果，以节省检察官、法官的办案资源，也就更容易获得检察官、法官对自己辩护意见的重视和采纳。

我在前面讲了审计报告数额简单累加可能导致认定犯罪数额不当的情况，此类案件审计报告往往有成千上百条数据内容，面对这种情况，律师可以有两种辩护方案，一是告诉检察官、法官说我认为这里有些数据需要从犯罪数额中剔除，检察官、法官应该按照我提出的意见去逐一核实；二是律师先自己逐一核实，将不能证明系侵犯商标权的部分勾选出来，并最终汇总计算出应当剔除的犯罪数额，能够认定的犯罪数额有多少，然后将这些都展示给检察官、法官。我想这两种辩护方式，第一种律师自己只提出问题自己轻松了，但面对如此多的数据，很多地方检察官、法官本已经超负荷工作了，自己亲自逐一核实的时间和动力都欠缺，最后有可能就是按照审计报告的简单累加予以认定了。但如果是第二种情况，检察官、法官只需要核查律师的计算方式是否准确，有不正确的地方予以修正，工作量大大减少，其也更愿意重视和采纳律师辩护意见。

本文作者系邓凯律师团队律师

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