研读心得：最高院法官文章《贩卖毒品罪认定的几个重要问题》

作者：邓凯律师律师时间：2024年02月26日分类：律师随笔浏览：61次举报

最高人民法院负责审理毒品案件的方文军法官，在2024年第1期发表了《贩卖毒品罪认定中的几个重要问题》，对司法实践中毒品案件存在的争议做了意见，供司法工作参考。

第一个问题，违规出售含被管制麻精药品复方制剂的定性。

过往司法实践中，有很多地方对贩卖含有管制麻精药品成分的复方制剂以毒品犯罪论处，比如贩卖复方曲马多片，过去这些年有不少地方对此类行为以毒品犯罪立案、判刑，但也有地方检察院、法院认定不构成犯罪的，实际上复方曲马多制剂在2023年7月1日才正式列管为第二类精神药品管理。因此，方文军法官在该文章里再次阐述了一个观点：除已明确列管的复方制剂外，其他违规出售含被管制麻精药品复方制剂不应认定为毒品犯罪。

对于这个问题，笔者之前也曾写过文章，可供参考：

贩卖含被管制麻精药品的复方制剂并不一律构成贩卖毒品罪

第二个问题，关于用毒品作为质押物借钱的定性。

司法实践中，除了典型的以金钱买卖毒品外，还存在以毒品交换财物或其他利益行为，也是存在较大争议。该文章里，明确的意见是用毒品交换财物、偿还债务，以贩卖毒品定;用毒品质押借钱,过段时间还回去的，不定贩卖毒品；质押毒品市场价与借款金额相当，出借人拿到毒品后就予以贩卖或者吸食的，以贩卖毒品罪定性；以对方提供性服务为条件向对方提供毒品用于吸食的，通常不宜认定为贩卖毒品，但如果提供性服务者本来就是卖淫人员，提供的毒品数量与嫖资金额基本相当，这实际上等于用毒品支付嫖资，可以考虑认定为贩卖毒品罪。

第三个问题，用制毒物品换取毒品的行为性质。

对于买方，其用制毒物品换取毒品，此时制毒物品等同于财物，是买方支付的对价，买方为贩卖毒品而购买毒品，故构成贩卖毒品罪。如果买方实施的买卖制毒物品行为达到该罪的入罪标准，则应当以非法买卖制毒物品罪和贩卖毒品罪数罪并罚（笔者认为，言下之意如果换来的毒品不是用于贩卖，应以非法持有毒品定性）。如果买方明知对方是制毒人员，所提供的制毒物品将被对方用于制造毒品的，尽管其目的只是换取毒品而不是刻意为对方制造毒品提供帮助，但其行为仍符合上述“以制造毒品罪的共犯论处”的规定，应当以制造毒品罪和贩卖毒品罪并罚，而不再认定非法买卖制毒物品罪。

对于卖方，其用毒品换取制毒物品的行为显然构成贩卖毒品罪。如果其换取制毒物品的目的是转手贩卖，则该行为在达到相关定罪条件的情况下构成非法买卖制毒物品罪，应当数罪并罚。如果其换取制毒物品的目的是自行制造毒品，则其行为构成贩卖、制造毒品罪，不必另定非法买卖制毒物品罪。

第四个问题，互易毒品行为的定性。

用毒品向他人换取毒品用于贩卖的，以贩卖毒品罪定罪处罚；双方以吸食为目的互换毒品，构成非法持有毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚；交易双方一方为贩毒人员，另一方为吸毒人员的，一方定贩卖毒品罪，一方以非法持有毒品定性。

第五个问题，贩卖毒品过程中赠送毒品的定性。

在贩卖毒品过程中赠送毒品，对于上家，贩卖时赠送部分（应指一次贩卖过程中赠送）以贩卖毒品罪定；将部分用于贩卖，部分无偿赠送给他人（应指赠送过不同的人，或同一人但其贩卖与赠送是分开次数），该赠送部分以非法持有毒品定性；赠送者不是吸毒人员且无证据证明贩卖过，对赠送部分以非法持有毒品定性：

对于下家，其购买毒品准备用于贩卖的，接受赠送部分，通常计入贩卖毒品数量。但如果接受赠送毒品与购买毒品种类不同，下家辩解用于吸食，且与自己吸食的是同种类毒品，则可不认定为下家贩卖毒品的数量（言下之意，如果赠送的与自己吸食的是不同种毒品，可认定为贩卖毒品；如果无证据证明下家用于贩卖毒品，则以非法持有毒品定性）。

第六个问题，购买毒品后退货情形的处理

购买毒品后退货，对于卖方，定贩毒既遂；对于买方，买到后害怕被追究法律责任，又退货并要回毒资的，可认定为犯罪中止；如果是因为毒品质量不好、“市场”行情不好等原因而暂时放弃贩卖意图的，则可以按照犯罪未遂处理。

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