印度仿制药“伟哥”是药品还是食品？

今年以来有很多人咨询笔者，因在网上卖印度仿制药“伟哥”类药品被抓，但很多人认为自己不应该构成犯罪，即便定罪也应该是妨害药品管理罪，但被立案罪名很多确是处罚更重的销售有毒有害食品罪或销售不符合安全标准的食品罪。

《药品管理法》对药品的定义是：药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药等；《保健（功能）食品通用标准》将保健食品定义为：“保健（功能）食品是食品的一个种类，具有一般食品的共性，能调节人体的机能，适用于特定人群食用，但不以治疗疾病为目的。”保健食品的基本特征是不能在很短时间内改善人的体质，但长时间服用可使人延年益寿。

根据药品和保健品的定义，本来泾渭分明的两种东西，但在刑事司法实践中却存在争议。之所以会有这种情况，笔者分析认为有三个原因：

第一，从法律上无法以“药品”类罪名对境外合法生产上市的药品定罪。

近些年我国刑法、药品管理法一度将没有进口批文的境外生产药品直接法律拟制为假药，以销售假药罪论处，后修改删除这个规定，但又以非法经营罪论处。但根据2022年初最新的法律及司法解释规定，销售、提供无进口批文的但已在境外合法上市的药品，是不再做药品犯罪追究的，包括妨害药品管理罪都不构成。因此，若认定为药品，是不能将这些印度“伟哥”类产品以药品方面罪名规制。

第二，受过往查办“三无”壮阳产品案件的司法经验影响。

过往有很多案件，涉案产品不知道什么渠道生产且是以非药品形式销售的，比如什么“大力丸”之类的，对这类产品很多是以销售有毒有害食品罪或销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚的。因此很多司法机关没有认真区分此类“三无”产品与印度仿制药“伟哥”类产品的不同，根据过往经验认为都可以以食品方面罪名定性。

第三，很多卖家是以保健品的名义对外销售。

很多卖家为了规避政策限制，在正规跨境电商平台将这些印度仿制药“伟哥”置于保健品区域售卖，有些卖家还会将展示图片上的相关药品有关的标志、文字打码。

笔者认为，办理案件中，区分印度仿制药“伟哥”是药品还是食品可以从3个方面着手判断：

1.看生产企业是医药公司还是食品等其他行业。

药品和食品、保健品的生产主体和资质不同，看生产厂家是否是药厂是最初步的判断是否是合法生产药品。如果不是药厂生产的，即便宣称是药品，那也不是合法的药品，最终会被定义为食品或假药、劣药。

2.看包装、说明，有无药品标志和用药说明。

根据国际通用标准，药品是要在外包装上有药品标志的，处方药是一个红色RX标志（左上R右下X的连体图标，不细看很像PX），非处方药是OTC标志（根据分类不同有红色和绿色两种颜色），如果有RX或OTC标志，就代表已明确该产品就是药品。

药品也有相应的说明书，说明其可适用、治疗的病症及药品质量标准，以及有哪些禁忌、不良反应等等。且从对药品、保健品的定义区分，在功效上药品可以对改善人的疾病有立竿见影效果，而保健品食品则是慢性调节人体机能，并不具有立竿见影的效果。显然印度仿制药“伟哥”类产品从功效上更符合药品定义。

3.销售渠道及宣传是药品还是保健品。

同一种商品，宣传的产品类别是会影响主观犯意和罪名的认定，举例来说，将成本100元的现代工艺品以工艺品名义卖500元是正常商业行为，但冒充古董卖10万元就是诈骗罪。因此，如果卖家是以保健品名义销售，那么司法机关就有一定依据以“食品”方面罪名给其定罪。

最后，还要说一点，在我国药品属于专营商品，特别是一些处方药更是严格控制。而一些社会人员“代购”销售印度仿制药，很有可能会遇到以地下作坊生产的假药冒充印度生产仿制药销售，继而涉嫌销售假药罪。笔者在年初时就办过一宗因炒卖印度生产新冠仿制药而涉嫌销售假药罪的案件。

本文作者系邓凯律师

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