生产上头电子烟的依托咪酯“烟粉”是药品吗？

依托咪酯是一种有机化合物，其形态是白色粉末或晶体，目前已被滥用，被人直接吸食，或做成上头电子烟供人吸食。

依托咪酯化工品经过加工后，可以做出药品，根据笔者在国家药监局的查询，目前依托咪酯作为药品共有7个产品，其中4个是注射液，3个是“原料药”，其中原料药就是干燥白色粉末状，与烟粉的形态和主要成分极为相似。

因此，就有涉及贩卖依托咪酯“烟粉”的案件，被以妨害药品管理罪刑事立案拘留（当然也有很多以贩卖毒品刑事拘留）。

笔者认为，根据《中华人民共和国药品管理法》对药品的定义、标准，依托咪酯“烟粉”在形态和使用目的上，是否符合药品的定义是存疑的。再根据药品犯罪的司法解释，有多处条文对涉及药品的相关认定方面有争议的，如是否认定假药、劣药等等，都规定应当由地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见，结合其他证据作出认定。

虽然该司法解释并未规定对是否属于药品的界定必须由药监部门做认定，笔者估计是立法者当时未料到有诸如依托咪酯烟粉、电子烟油是否能解释为药品的争议，所以司法解释并未明确该点。但在司法实践存在争论的情况下，若没有地市级以上药品监督管理部门出具药品认定书，笔者认为根据罪刑法定的原则，还是应谨慎以妨害药品管理罪定罪处罚。

当然，该争议并不会持续太久，笔者详细依托咪酯很快会被列为毒品管制了，届时都以处罚毒品犯罪定义即可。

本文作者：广东南方福瑞德律师事务所邓凯律师

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