卖依托咪酯上头电子烟被抓了，应怎么处理？

近期全国各地公安都在严查生产、销售、吸食含有依托咪酯成分的上头电子烟的行为，其中不少贩卖依托咪酯电子烟的被刑拘，立案罪名多是贩卖毒品罪或妨害药品管理罪，如果涉案金额比较大的，还可能立案罪名是非法经营罪。

因贩卖依托咪酯上头电子烟被抓，首先看刑拘罪名，再结合当事人口供综合分析后续的可能处理情况。

如果立案罪名是非法经营罪，那基本判定涉案金额比较大，将来判刑可能性极高，具体严重到哪个程度，要结合具体案情判定。电子烟属于一种烟草制品，在我国烟草制品是专营商品，没有烟草经营许可证销售、运输烟草的，都属于非法经营行为，金额达到5万元以上的构成犯罪。

如果立案罪名是贩卖毒品罪，因根据相关法律规定，毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。“依托咪酯”作为新型的毒品替代物品目前暂未列入麻醉药品或精神药品管制目录的精神活性物质，销售此类物质的物品，一般情况下并不能以毒品方面犯罪予以追究，但也有例外情况，即：嫌疑人的笔录中自认以为自己卖的电子烟含有毒品成分，继而贩卖的，是可以以贩卖毒品罪（未遂）追究刑事责任，司法实践中也有多个这样的判决新闻报道。所以被以贩卖毒品罪刑拘的，要结合其具体口供认定能否以该罪名定罪。

如果立案罪名是妨害药品管理罪，或者先以贩卖毒品罪立案但后面又变更为妨害药品管理罪的，这个就存在比较大争议的。就广东省内来说，根据公开的宣传报道，韶关、湛江等地就有检察院以此罪名批捕并提起公诉的案件。笔者在办案过程中了解到，也有很多办案单位、办案人员对以妨害药品管理罪定性存在疑虑。目前能否以妨害药品管理罪对贩卖依托咪酯电子烟定罪处罚并无定论，是存在辩护空间的。

本文作者系邓凯律师

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