黄牛用外挂抢疫苗、专家号等医疗资源的，如何定罪处罚？

近日，广州公安机关统一行动抓捕一批利用外挂软件抢九价HPV疫苗、专家号的黄牛群体。

使用外挂类程序抢号、抢预约的行为破坏了市场的公平性，同时其手段行为往往会对服务方的计算机系统造成一定干扰、破坏，若涉及人数、次数或金额达到一定标准，开发者、使用者就涉嫌计算机方面方面罪名。需要说明的是，除了开发者、使用者，为了牟利而为他人拉拢客源的“销售”人员，根据共同犯罪理论，亦构成前述犯罪。

对于研发、出售此类外挂程序给他人的，一般认为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪定罪。

但对于使用此类外挂通过抢号加价牟利的黄牛，到底定何罪存在比较大的争议。笔者接到的咨询及网上媒体公开的宣传信息来看，各地司法实践对此行为的分歧主要在于是定非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪，还是定破坏计算机信息系统罪。

根据刑法二百八十五条之规定，犯非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪的，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。再根据司法解释，犯前述罪名违法所得达到5000元的，即构成犯罪（同时还有其它入罪情节，不一一列举），处3年以下刑罚；违法所得25000元以上的（同时还有其它加重情节，不一一列举），处3—7年法定刑。

但若以破坏计算机信息系统罪定罪，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。再根据司法解释，犯前述罪名违法所得达到5000元的，即构成犯罪（同时还有其它入罪情节，不一一列举），处5年以下刑罚；违法所得25000元以上的（同时还有其它加重情节，不一一列举），处5—15年法定刑。

对比之下，若以破坏计算机信息系统罪定罪的，处罚非常严重，此类黄牛获利金额是极容易超过25000元的。此前有媒体宣传，江西一研究生开发、使用此类外挂牟利，就是以破坏计算机信息系统罪立案的 。

对于黄牛用外挂抢疫苗、专家号等医疗资源的的行为，到底应当定何罪，笔者认为应当区分具体技术手段，有些是通过高频点击抢号，有些可能是通过技术手段“黑掉”挂号系统对系统造成一定的干扰、破坏。

根据刑法条文表述，破坏计算机信息系统罪是要求违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行。因破坏计算机信息系统罪刑罚很重，对“计算机信息系统数据”应当做限缩解释，检察日报就曾有文章观点认为，破坏计算机信息系统罪中涉及到的计算机信息系统数据和应用程序，必须是核心数据和核心应用程序。最高院亦有相关案例指出：通过修改、增加计算机信息系统数据，对该计算机信息系统实施非法控制，但未造成系统功能实质性破坏或者不能正常运行的，不应当认定为破坏计算机信息系统罪，符合刑法第二百八十五条第二款规定的，应当认定为非法控制计算机信息系统罪。

具体到个案中，就应该具体问题具体分析，但笔者认为一般情况下以非法获取计算机信息系统数据罪或非法控制计算机信息系统罪更为适宜，而不应轻易以破坏计算机信息系统罪立案。

本文作者系邓凯律师

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