制作、出售游戏外挂牟利，构成什么犯罪？

司法实践中对制作、出售 游戏外挂牟利的行为如何定性早几年前存在一定的争议，但目前最主流意见认为构成“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”，过往也有少数意见认为构成“非法获取计算机信息系统数据罪”、“非法控制计算机信息系统罪”“破坏计算机信息系统罪”、“非法经营罪”、“侵犯著作权罪”等罪名。但随着各地办理此类案件越来越多，各地意见逐渐统一，近期笔者办理或接受咨询的涉游戏外挂案件，如涉剑网三外挂、永劫无间外挂、英雄联盟外挂、梦幻西游外挂等等案件、都是以“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”刑事立案的。

根据司法解释，构成提供“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”的，一般情节3年以下，情节特别严重的，3-7年法定刑。该罪认定情节特别严重的标准较低，很容易达到3-7年幅度。如获利达25000元或提供100份以上就要认定提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的情节特别严重，法定刑就在3年以上。但在司法实践中，很多地方检察院、法院对该罪已构成情节特别严重情节的案件，往往科以较轻的处罚，以对偏重的立法规定予以“纠正”。若辩护得当，即便法定刑已达到3-7年，亦有机会判处缓刑或检察院不起诉的。

笔者办过的案件中，就有认定提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪非法获利远远超过情节特别严重标准而不予起诉或缓刑的（具体可见笔者之前的文章案例）。从公开的裁判文书来看，有些地方判决尺度比较大，涉案金额大几十万乃至过百万，仍有判处缓刑的先例。

本文作者系邓凯律师

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