销售含有依托咪酯成分电子烟，是否构成贩卖毒品罪？

近期，笔者接到多个因销售含有依托咪酯成分电子烟而被刑事拘留的咨询，其中有部分被立案罪名是贩卖毒品罪。

先说结论：笔者认为，贩卖含有依托咪酯的电子烟并不构成贩卖毒品罪，但可能被以其他罪名判罚。

依托咪酯是一种不溶于水的白色粉末状物质，为非巴比妥类静脉短效催眠药。据临床观察发现，依托咪酯吸食后会呈现头晕站立不稳，东倒西歪等类似醉酒后的状态；也有可能会引起过敏反应，表现为即刻广泛皮肤发红，或寻麻疹的情况。但依托咪酯目前不属于被列管的精神、麻醉药品。因此，添加化学品“依托咪酯”做成电子烟油，是新近出现的一种替代“合成大麻素”电子烟油的替代品，其吸食效果会有吸毒的相似效果，也确实较多“瘾君子”吸食此类电子烟，加上之前确实很多电子烟油是添加合成大麻素这一毒品性质的，故而就有公安机关将添加依托咪酯成分的电子烟油视为毒品案件处理。

根据相关法律规定，毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。“依托咪酯”作为新型的毒品替代物品目前暂未列入麻醉药品或精神药品管制目录的精神活性物质，销售此类物质的物品，并不能以毒品方面犯罪予以追究。实践中，虽然有以贩卖毒品罪立案的，但还未出以毒品犯罪给判决的，若有，也是因为其中还有其他添加的违禁物质是属于管制类麻醉药品和精神药品，而非因添加依托咪酯而被认定毒品犯罪。

电子烟油属于一种烟草制品，在我国烟草制品是专营商品，没有烟草经营许可证销售、运输烟草的，都属于非法经营行为，金额达到5万元以上的就构成犯罪，金额达到25万元以上的，会被认定为情节严重，处5-15年刑罚。

依托咪酯本身是可以作为一种药品的，因此实践中会有检察机关、法院对添加依托咪酯的烟油以妨害药品管理罪起诉、判刑的。若被认定构成妨害药品管理罪，一般情节的处3年以下刑罚，若被认定对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，则处3-7年刑罚。

不过依托咪酯作为一种化学品添加入电子烟油中，并不是以药品方式存在，也不是从药品中提取依托咪酯使用，对于这种电子烟油是否是属于“药品”是存疑的。因此，笔者对在电子烟油中添加依托咪酯是否确实构成妨害药品管理罪持有一定保留态度的。

本文作者系邓凯律师

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