有故意犯罪前科又犯罪的，能否被取保候审和缓刑？

一、先说取保，根据法律规定，除了批捕环节，其他环节法律并不限制取保候审。

《刑事诉讼法》第八十一条第三款规定：对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。

根据刑诉法规定，对于有故意犯罪前科的（不仅仅是指5年内再犯罪），罪行稍微严重可能处6个月以上有期徒刑刑罚的，都是应当逮捕的，不能取保候审。不过，对于一些罪行较轻的，可能判6个月以下拘役或管制的，还是可以不批捕而予以取保候审的，实践中笔者也见过或听过多个这样的案例。

不过，法律只是规定检察院在批捕环节应当逮捕，但在逮捕之后，还是有可能通过羁押必要性审查，在后续环节申请取保候审的。笔者2022年代理的一个案件，就因有故意犯罪前科（不是累犯）被批捕，但案件进入审查起诉阶段后，检察机关又同意给其变更强制措施为取保候审。

二、再说缓刑，除累犯外，还是有可能适用缓刑的，但实践中适用缓刑比例很低。

1.法律规定层面，有故意犯罪前科但不是累犯的，并不禁止判处缓刑。

《中华人民共和国刑法》第七十二条【缓刑的适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

第七十四条【不适用缓刑】对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。

从法律规定来看，对于犯罪情节较轻，可判处3年以下刑罚的，且不是累犯或犯罪集团首要份子的，可以适用缓刑。对于有故意犯罪前科，但前罪刑罚执行完毕已超过5年，或后罪是危险驾驶罪或其他只需要判处拘役的，法院判决时都不会认定是累犯，根据法律规定，是存在判处缓刑的可能。

2.司法实践层面，有判处缓刑的判例，但比例明显较低。

笔者过往代理案件中，曾在某平台以关键词检索广州市判决赌博罪的案件，经检索1982个判决中，其中有635个判例有适用缓刑，但再以“前科”为限定词检索，经逐一查看，其中只有5篇认定具有故意犯罪前科，并对新犯的赌博罪再判处缓刑的。可见实践中对有故意犯罪前科再犯罪的，适用缓刑的比例是相当低。

本文作者系邓凯律师

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