直播平台涉嫌开设赌场罪，平台员工、公会长、主播是否有刑事责任？

近年直播行业兴起，与之相关的运营模式多种多样，其中有部分行为人为谋求利益，其所涉经营涉嫌犯罪，其中非常具迷惑性的涉嫌开设赌场犯罪。其主要运营模式是：平台在直播APP内置砸金蛋、轮盘等概率性游戏，用户需要支付金钱获取游戏机会，让用户有概率以小概率的机会获取原本价值更高的虚拟礼物。平台再通过直接或间接的方式，组织主播开设专门的直播间，让用户在直播间内打赏给主播，主播在私下将收到的虚拟礼物按照一定折扣兑换为现金支付给用户。这样就完成了用户充值——抽奖——兑现的赌博链条。

该经营模式下，对其中的部分参与人员极具迷惑性，如平台方负责更新维护、测试的技术员工，一些运营人员，包括不属于平台公司管理的公会长、主播，有相当一部分参与人员当时都未能及时认识到这已涉嫌赌博类犯罪，并称若认识到是开设赌场肯定不会这么做。笔者在工作中代理的案件或接受的咨询中，很多人都是这样的一个想法。

笔者认为，透过现象看本质，用户支出金钱玩概率性游戏，期望“以小博大”获取高价值虚拟礼物，再通过主播打赏方式将虚拟礼物兑换为现金，整套流程下来完成虚拟礼物与人民币的双重兑付，这就符合（网络）开设赌场罪的构成要件了。该种运营模式定性为开设赌场罪是无异的，特别是近两三年，越来越多的司法机关将这种行为定性为开设赌场罪，并多是跨省立案，且经常是一次性对数十人甚至数百人立案采取强制措施（刑拘或取保候审），除了少数几个平台老板和主要负责人，大多数是平台里的一般员工，或者与平台合作的公会长、主播。

但开设赌场是故意犯罪，除了客观符合开设赌场罪的要件外，还需要行为人具有主观故意，需要说明的一点是，主管故意是概括性故意即可，不需要主观上明确认识到是涉嫌开设赌场犯罪，只要认识到该种行为有异于一般的行为模式，存在一定的违法性可能即可认定具有开设赌场的概括性共同犯罪故意，这也是很多涉案当事人误解的一点。

如对于技术员工来说，如果能够清晰认识到自己维护的平台软件，是可以概率性获得超额奖励，而且用户有一定渠道变现，可能涉嫌赌博，即可认定其具有犯罪（概括性）故意。

再如主播，正常直播下，主播主要收入来源是打赏礼物对应的现金价值，是不需要返还对应的现金价值给打赏用户的。但明知用户打赏目的就是为了通过打赏主播方式，让主播与平台结算后再返还给用户，这实质上就是将筹码变现的行为。主播只要认识到用户打赏目的是为了将抽到的虚拟礼物套现，即可认定其具有犯罪（概括性）故意。

不过确实有一部分人员是没有明确的犯罪故意的，如一些平台里底层员工，根本不清楚公司的经营全貌，如一些负责技术的员工在家远程办公，并不知道公司还实质上为用户提供了将虚拟礼物变现的渠道，这种就可能会被认定不具有犯罪故意。还有一些员工、主播，可能参与时间不久，还未清晰认识到自己所从事的工作可能涉嫌赌博，亦有可能被认定不具有犯罪故意。具体到每个案件，每个个案的情况不同，就需要具体案件具体分析，笔者这里不展开论述。

当然，也有一些因为参与程度比较轻，司法机关不想打击扩大化，继而放过一马的。笔者之前代理的案件，涉案资金数千万元，同一系列案件中，就有部分员工和主播，因参与程度较轻，虽然在公安阶段被立案刑拘，但最终被检察机关以情节轻微可不追究刑事责任为由，不予起诉的。

本文作者系邓凯律师

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