出售VPN翻墙软件无罪不起诉案例归纳分析

VPN翻墙软件可以绕开国家对互联网访问的相关限制访问境外互联网，对于出售VPN翻墙软件的，司法实践中对出售VPN翻墙软件如何处理是有争议的。主流意见认为构成“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”，少数意见认为构成“非法经营罪”，但也有司法机关认为不构成犯罪的。

笔者近日看到“中国检察官”公众号发布的江苏省高邮市人民检察院汤智、赵梦格撰写《提供“翻墙”软件行为定性分析》一文中，就认为出售VPN翻墙软件的，是违法行为，但不符合非法经营罪和提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的，也不能轻易以拒不履行信息网络安全管理义务罪或帮信罪等其他罪名来追究刑事责任。

笔者近年办过数件涉及计算机软件的案件，其中也有因出售VPN翻墙软件被指控犯罪的案件，笔者通过在某文书检索平台，通过检索“VPN”“翻墙”等关键词，查阅检察院不起诉案例（检索日期：2022.12.28），共有数十篇不起诉案例，其中绝大多数不起诉案例是相对不起诉，仅有5宗9件不起诉决定书（其中5件不起诉是同一宗案件）是认为出售VPN翻墙软件不构成犯罪，或以证据不足为由不起诉的。

这5宗案例具体案件情况归纳如下：

①福建省宁德市寿宁县人民检察院寿检一部刑不诉〔2021〕Z7号不起诉决定书

基本案情：被不起诉人许某某租用中国香港、美国、日本等多个境外服务器，根据网上的网站模板在“宝塔”软件中输入相应节点搭建网站。此后，许某某在该网站建立VPN软件，有偿推销VPN软件，为他人提供避开网络防火墙等安全保护措施访问中国大陆IP限制访问的外国网站（“翻墙”）服务。网站累计用户数816个，充值金额15343.82元。

指控罪名：提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪

不起诉理由：许某某提供的VPN软件不属于专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序或工具，其上述行为不构成犯罪。

⑤江苏省淮南市淮阴区人民检察院淮检诉刑不诉〔2019〕4-8号不起诉决定书

基本案情：被不起诉人叶某某、黄某某合伙开发“加速精灵”项目，在互联网“加速精灵”网站上，以充值提供包月、包季、包半年、包年及终身服务方式提供一款“翻墙”软件，在网站注册后联网设备通过软件可以直接访问包括反动网站在内的境外网站。经江苏省公安厅网络安全保卫总队检验，该软件属于破坏性程序。至2017年7月20日，叶某某、黄某某通过经营厦门**公司“加速精灵”软件业务，非法获利150余万元；2017年7月20日，庄某某通过股权转让的方式成为厦门**公司的法人，并实际经营厦门**公司的“加速精灵”软件业务，经现场勘验及支付宝账户查询，自2017年7月份至2018年3月份，厦门**公司通过支付宝渠道非法获利250余万元。

指控罪名：提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪

不起诉理由：检察机关认为淮安市公安局淮阴分局认定的犯罪事实不清、证据不足。该公司是否完全从事翻墙软件业务不清，该程序是否侵入、破坏计算机信息系统不清，不符合起诉条件。

②广东省深圳市福田区人民检察院深福检刑不诉〔2019〕234号不起诉决定书

基本案情：被不起诉人高某某以深圳市**通信有限公司的名义托管服务器在**信息服务有限公司机房，同时租用35条IP地址，并与深圳市**科技有限公司签订协议，在该公司深圳**区**路**数据中心和香港**中国移动国际数据中心两个地方租用机柜托管服务器，同时租用103个香港IP地址。被不起诉人高某某 与其他公司签订网络服务合约，向深圳市** 通信有限公司购买VPN翻墙网络服务，深圳市**通信有限公司为深圳市**速递有限公司提供可配置翻墙服务的ROS路由器，并设置好翻墙服务。高某某与**科技（深圳）有限公司签订服务合约，以6万元每年收取服务费，向深圳市** 通信有限公司购买VPN翻墙网络服务，深圳市**通信有限公司为**科技（深圳）有限公司提供可配置翻墙服务的CISC01800路由器，并设置好翻墙服务。

公安机关认为，被不起诉人高某某主要行为是私搭国际链路，租用境外服务器，提供国际互联网上网服务并牟利。

指控罪名：提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪

不起诉理由：检察机关认为深圳市公安局福田分局认定的犯罪事实不清、证据不足。不符合起诉条件。

③浙江省杭州市江干区人民检察院江检公诉刑不诉〔2018〕169号不起诉决定书

基本案情：被不起诉人郝某某购买VPN服务器后，私自搭建网站向他人分发销售，为他人提供链接外国互联网服务，至案发，已非法获利人民币83000余元。浙江省**管理局未对其责令采取改正措施。

指控罪名：非法经营罪

不起诉理由：被不起诉人郝某某不构成犯罪，1.郝某某的行为不属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条“非法经营罪”所规定的四种非法经营行为，故被不起诉人郝某某不构成非法经营罪；2.被不起诉人郝某某也不符合拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成要件（笔者注：构成该罪有一个经责令改正而拒不改正的前提要件）。

④北京市丰台区人民检察院京丰检刑不诉〔2018〕526号不起诉决定书

基本案情：被不起诉人贾某甲在没有取得电信与信息服务业务经营许可的情况下，监理、运营棱镜VPN网站、明镜VPN网站，多次向他人租赁境外服务器，从中获利，经查该人经营额为7万多余元人民币。

指控罪名：非法经营罪

不起诉理由：检察机关认为北京市公安局丰台分局认定的犯罪事实不清、证据不足。不符合起诉条件。

本文作者系邓凯律师

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