判例研究：出售游戏外挂程序以牟利构成何罪？

游戏外挂破坏游戏环境公平性，是游戏开发商普遍禁止的一行为。游戏开发商对电子游戏是具有相关知识产权的，制作、出售游戏外挂用于牟利的，达到一定情节还涉嫌构成犯罪。司法实践中对此类行为如何定性存在一定的争议，司法实践中有多个定罪意见。最主流意见认为构成“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”，也有少数意见认为构成“非法获取计算机信息系统数据罪”、“非法控制计算机信息系统罪”“破坏计算机信息系统罪”、“非法经营罪”、“侵犯著作权罪”等罪名。

笔者在某裁判文书检索平台以“游戏”“外挂”“出售”为关键词搜索近3年的判例，逐一查阅裁判文书，有42篇判例定提供“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”，占到全部判例的73.6%。另有8篇判例认定构成“破坏计算机信息系统罪”，有3篇判例定构成“非法获取计算机信息系统数据罪”、“非法控制计算机信息系统罪”，各有2篇判例认定构成“非法经营罪”和“侵犯著作权罪”。

笔者个人认为根据犯罪构成要件，销售游戏外挂牟利的，以“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪定罪”最为适宜，其中在检索判例时，各有1件原指控“非法获取计算机信息系统数据罪”和“非法经营罪”的案件，最终生效判决认定为“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪定罪”

再根据司法解释，构成提供“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”的，一般情节3年以下，情节严重的，3-7年法定刑。该罪认定情节严重的标准较低，很容易达到3-7年幅度。如获利达25000元就要认定提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的情节严重，法定刑就在3年以上。但在司法实践中，很多地方检察院、法院对该罪已构成情节严重情节的案件，往往科以较轻的处罚，以对偏重的立法规定予以“纠正”。若辩护得当，即便法定刑已达到3-7年，亦有机会判处缓刑或检察院不起诉的。笔者办过的案件中，就有认定提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪非法获利远远超过情节严重标准而不予起诉或不予批捕的（具体可详见笔者此前撰写的文章）。

本文作者系邓凯律师

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