直播平台内置抽奖小游戏，或涉嫌开设赌场罪。

直播是近年愈发流行的行业，与之相关的运营模式多种多样，其中有部分行为人为谋求利益，其所涉经营涉嫌犯罪。笔者之前就写过一篇名为“直播间有人打赏礼物，怎么就变成诈骗罪了”的文章，指出有行为人利用直播打赏实行电信网络诈骗。在笔者代理及接受咨询的案件中，还有一种更具迷惑性的涉嫌开设赌场犯罪。

正常的直播打赏模式是：用于以明码标价购买虚拟礼物，打赏给主播，主播凭获得的虚拟礼物，按照一定的折扣与平台结算分成收益。用户购买虚拟礼物的主要目的是通过打赏主播的“心理满足”。但有些小直播平台，其为了尽快获取更多的客户及收益，就以变相赌博方式吸引用户，用户的主要目的是通过“以小博大”获取利益。其经营模式大致是：

平台在直播APP内置砸金蛋、轮盘等概率性游戏，用户需要支付金钱获取游戏机会，让用户有概率以小概率的机会获取原本价值更高的虚拟礼物。平台再通过直接或间接的方式，组织主播开设专门的直播间，让用户在直播间内打赏给主播，主播在私下将收到的虚拟礼物按照一定折扣兑换为现金支付给用户。

以笔者办理过一宗案件举例来说，平台内置概率性小游戏，用户支付金钱获得虚拟礼物，虚拟礼物不能直接找平台兑现为现金，只能以打赏方式送给他人，他人再跟平台按照虚拟礼物标价的70%跟平台结算，余下30%是平台的利润。但实际操作中，平台引入第三方“公会”来招募主播，并将前述30%拿出一半给“公会”作为利润分成，也即“公会”方共可获取虚拟礼物对应价值85%的金钱。平台会引导用户前往“公会”组织的“套现”直播间，用户将抽奖来的虚拟礼物打赏给主播，主播按照虚拟礼物对应价值80%的金钱私下支付给用户，“公会”和主播共赚取5%的利润，平台实际赚取15%的利润。

该经营模式下，对其中的参与人员极具迷惑性，有些参与人员当时都未能及时认识到这已涉嫌赌博类犯罪。但透过现象看本质，用户支出金钱玩概率性游戏，期望“以小博大”获取高价值虚拟礼物，再通过主播打赏方式将虚拟礼物兑换为现金，整套流程下来完成虚拟礼物与人民币的双重兑付，这就符合（网络）开设赌场罪的构成要件了。

根据《刑法》第三百零三条规定：开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。再根据2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款的规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，构成开设赌场犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：（1）抽头渔利数额累计达到三万元以上的；（2）赌资数额累计达到三十万元以上的；（3）参赌人数累计达到一百二十人以上的；（4）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在三万元以上的；（5）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在三万元以上的；（6）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（7）招揽未成年人参与网络赌博的等。

在实践中通过网络开设赌博的，往往所涉金额、人数是很容易达到“情节严重”的标准，平台主要责任人一旦事发被认定为主犯，将面临5-10年有期徒刑的法定刑。对于打工人员，根据所涉程度不同，亦有轻重不等的刑罚，其中底层的工作人员若认罪态度良好、能积极退赃，还有一定的机会被不予起诉。辩护人此前代理的一件案件，底层拿固定工资的技术人员就被检察院以罪行较轻而不予起诉。但每个案件情况不一样，不同地方的公检法打击政策也不一样，不能一概而论，还需要具体案件具体分析。

本文作者系邓凯律师

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