赌博网站的代理人员，是定开设赌场罪还是赌博罪？

赌博系为我国法律所禁止的非法行为，对社会治安、社会风气等均有着极为不利的影响。随着社会发展，越来越多的赌博行为通过网络完成，赌博网站为了尽量多的搜罗赌客获取非法利益以及资金结算，必然要发展代理人员为其网站服务。为赌博网站做代理的行为，亦是刑法严惩的对象，本文将分析这些代理人员在实务中会被定为哪些犯罪。

我国《刑法》第三百零三条规定：【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

就赌博网站的代理行为如何定性，最高院最高检也曾发布相关的司法解释和解读，具体如下：

一、2005年最高检法律政策研究室发布了办理赌博刑事案件司法解释解读，其中明确指出：实践中为赌博网站担任代理的情况较复杂，有总代理、有一级、二级、三级代理等，有的代理接受投注的注数和人数很多，有的却不多，但无论担任哪一级代理，无论接受投注的注数和人数多少，只要以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，就属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。需要说明的是，对于何谓“以赌博为业”，高法曾于1985年对“以赌博为业”做出过具体界定，本《解释》不用再作重复解释。

二、2005年最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，其中说明了建立赌博网站可认定为开设赌场。最高人民法院研究室刑事处祝二军在中国人大网刊发的《解读两高关于赌博罪的司法解释》一文中阐述：司法实践中，只要查明行为人建立了赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受赌客投注的，即可认定其属于开设赌场，而无论其发展的赌客数量有多少，赌客投注的次数有多少、投注的资金量有多大。实践中也存在这种情形，即行为人只是利用其获取的赌博网站的账号和密码，组织、招引他人在该账号内投注。对此，如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，则不能认定其开设赌场；如果行为人符合《解释》第一条规定的前三项标准之一，则应认定为聚众赌博，否则不构成赌博罪。

前述两高的司法解释及相关解读，中间似乎有些意见冲突，即为赌博网站的赌博行为担任“代理”，接受投注、结算赌资等行为，到底是定何罪？在实务中对赌博网站的代理人员，有一些法院认定赌博罪，有一些则认定开设赌场罪。

笔者近期在代理一宗网络地下“六合彩”犯罪进行相关问题研究，经归纳总结，认为应当对直接与赌博网络直接对接的高级别代理等核心人员应该开设赌场罪，对于低级别代理，特别是不跟网站对接的而是与上线代理对接的人员，以赌博罪定罪处罚更为妥当。这样做更加符合刑法的谦抑性原则，能有效避免了重刑思想。

另，但是对高级别的代理人员应该定开设赌场罪的主犯还是从犯，实务中存在争议，有些案例中法院认为这些代理是帮助犯，即认为其只是在帮助赌博网站的建设者，故最后认定为从犯。但有些案例中法院认为代理和网站建设者只是有不同的分工，不存在主从之间的关系，代理人员应就其代理下线所有的金额都承担主犯责任。笔者通过查阅大量裁判文书，发现这种观点冲突甚至在同一法院不同法官的裁判中都是存在的，目前并无倾向性的意见。

本文作者系邓凯律师

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