拉人进微信群赌博的，是开设赌场罪还是赌博罪？

      随着科技的发展，赌博的形式在发生变化，在网上进行网络赌博的情况也不断增加。实践中，网络赌博的形式多种多样，有的是面向公众的公开性网络赌博，这类赌博通过国外开设的赌博网站公开进行赌博，任何人都可自由登录网站进行网上赌博活动，赌资在网上即可在线支付。还有本文提到的拉人进微信群，用微信群的游戏进行赌博的。

      随着移动通讯的发展，不法分子利用移动通讯设计形式多样的赌博活动，吸引越来越多的人员参与。为依法惩治网络赌博犯罪活动，2005年《最高人民法院、最高人民检察院于关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于“开设赌场”。2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称2010年《意见》）第一条第一款规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于“开设赌场”行为：（1）建立赌博网站并接受投注的；（2）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（3）为赌博网站担任代理并接受投注的；（4）参与赌博网站利润分成的。

      根据笔者检索全国有关利用微信群进行赌博的案件，一万多个案件中有87%都定了开设赌场罪，剩下的13%是定为赌博罪（聚众赌博型），故大部分拉人进微信群赌博的均定为开设赌场罪。

      【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。根据2010年《意见》第一条第二款的规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，构成开设赌场犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：（1）抽头渔利数额累计达到三万元以上的；（2）赌资数额累计达到三十万元以上的；（3）参赌人数累计达到一百二十人以上的；（4）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在三万元以上的；（5）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在三万元以上的；（6）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（7）招揽未成年人参与网络赌博的等。

      【赌博罪】（聚众赌博型）以营利为目的，聚众赌博的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。所谓“聚众赌博”是指行为人组织、召集较多的人纠集在一起进行赌博的行为，而有的行为人通过聚众赌博，从中抽头渔利，俗称“赌头”。根据2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定：以营利为目的，有下列情形之一的，属于“聚众赌博”：（1）组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计达到五千元以上的；（2）组织三人以上赌博，赌资数额累计达到五万元以上的；（3）组织三人以上赌博，参赌人数累计达到二十人以上的等。

      司法实践中，开设赌场罪和赌博罪的聚众赌博行为是非常相似的，是不易区分的。笔者认为，如何区别赌博罪中聚众赌博行为与开设赌场罪，可从参与人员稳定性、公开程度、有无经营目的、专门化程度、规模大小等方面加以甄别。笔者分析了一个法院最后只定赌博罪的案例，并且与其他的开设赌场罪案件做了一个对比：

      1.该案参与赌博的人员系相互熟悉的一群人之间进行赌博，具有相当稳定性，而开设赌场中的参与人员一般稳定性较差，很多参与赌博的人并不一定与开设赌场的人认识熟悉，参与赌博的人之间也不一定认识熟悉；

      2.该案的聚众赌博行为没有对社会上公开，不为外部社会知晓，被告没有向社会招揽赌客，也没有要求其他参赌人员向社会招揽赌客，而开设赌场则往往希望扩散到较大的知晓范围，以便向社会招揽赌客；

      3.该案中参与赌博的人员是直接通过赌博获取非法利益，各参赌人员（包括赌博管理者）轮流坐庄，被告在出现大牌时才进行抽水，抽水所得也都用于支付赌博场所租金、赌博场所水电费、参赌人员的饮料及食品费用等，不具有经营的目的，而开设赌场则是利用赌博来进行经营，通过经营间接获取非法利益；

      4.该案聚众赌博规模较小，由被告在微信群临时通知赌博时间后临时组局，由固定的十余个朋友参与赌博，每次人数5-8人左右，多数情况下每人每次输赢大约在三、五百元左右，也没有聘用服务人员及看场人员，其专门化程度及规模与常见的赌场明显相去甚远。

本文作者系邓凯律师

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