做假货被抓了，如何判刑及能否申请取保候审和缓刑？

司法实践中，做假冒商品被抓的，基本上都是涉嫌商标犯罪的，有生产行为的，构成假冒注册商标罪，如果没有生产行为，只是购入后销售的，构成销售假冒注册商标的商品罪。该两罪的定罪量刑的法律依据如下：

刑法第二百一十三条　【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金 。

第二百一十四条　【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金 。

2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

　　第一条　未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
　　（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
　　（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
　　（三）其他情节严重的情形。
　　具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑（笔者注：2021年3月1日刑法修正案十一生效后，情节特别严重的法定刑变为三年以上十年以下有期徒刑），并处罚金：
　　（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
　　（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
　　（三）其他情节特别严重的情形。

第二条　销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
　　销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑（笔者注：2021年3月1日刑法修正案十一生效后，数额巨大的法定刑变为三年以上十年以下有期徒刑），并处罚金。

2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》

八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题
销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：
（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；
（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。
假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

也即，根据以上法律规定，生产假冒注册商标的商品的，涉及一种商标的，金额5-25万元的，处3年以下法定刑；金额达到25万元的，处3-10年有期徒刑的法定刑。

销售假冒注册商标的商品的，已销售金额达5万元以上，或生产、销售金额不足5万元，但连同查扣商品的价值加起来达到15万元的，构成犯罪；销售金额达到25万元以上，处3-10年有期徒刑的法定刑。

此类案件能否取保候审或判处缓刑，在办案单位根据在案证据认为已然构成犯罪的情况下，要满足几个基本条件才有可能（但不是一定就给）。

首先，嫌疑人要认罪态度要好。若认罪态度不好不认罪，特别是还有在逃同案人的，一旦取保候审还存在串供、潜逃的可能，一般是不能被取保候审或判处缓刑的。

其次，罪行比较轻，有判处缓刑的可能。情节较轻的判断标准一般是司法机关认为该嫌疑人有可能被判处三年以下有期徒刑，只有可能判处3年或以下有期徒刑的可能，将来才有可能判缓刑。如果涉案行为将来判处刑期在3年以上，那就不会判缓刑，则司法机关将来还是要收押的，那干脆就一直关押着好了，中途给人取保候审容易出现变故。

最后，嫌疑人不能是累犯或过往有因经营假冒商品被行政处罚记录。如果该嫌疑人系累犯，根据法律规定其将来是不能判处缓刑的，所以累犯一般不会被取保候审的。对于不是累犯但有犯罪前科的，虽然没有明确法律规定不能取保候审和缓刑，但在司法实践中，一般有犯罪前科的，即便不是累犯，一般也不会给取保候审和缓刑。又因此类案件的特征，如果曾有同类行为被工商部门行政处罚过，还继续从事假冒商品生意的，则会被认为悔过态度差，一般也不会考虑对其取保候审或缓刑。

此外，实践中，很多法院还会要求被告人退缴违法所得、缴纳罚金，有意愿退缴款项和缴纳罚金的，法院才考虑判处缓刑。

生活中有亲人因涉嫌侵犯商标犯罪被抓了，最好能及时委托专业刑事辩护律师处理，本文介绍的是司法机关认定构成犯罪的情况下，但实践中还是有一些商品涉及一般民事商标侵权和刑事犯罪区分、涉案商品价值的认定等等争议情况的，委托了专业刑事辩护律师才能及时维护在嫌疑人的合法权利。

本文作者系邓凯律师

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