与员工签定劳务合同，是否可不缴社保及工伤保险了？

前言：朋友从事加工行业，从夫妻小作坊做到小厂到成立公司，一直未与员工签合同缴保险。近来听同行说被员工申请劳动仲裁要求大额赔偿，有所担忧。

又因近来业务不佳，若给员工交社保及工伤保险，一年算下来也是一笔很大的支出，询问若跟员工签劳务合同，是否可以规避缴纳社会养老保险及工伤保险之责。

确实，经济不景气的状况下，大家都会收缩开支，但这笔支出真能省吗？

先给答案：与单位员工签定劳务合同是不能规避事实劳动关系带来的法律风险。

理由有点长
首先，合同性质的认定不能仅凭合同名称而定，应当根据合同内容所涉法律关系，即合同双方当事人所设立权利义务内容确定合同的性质。朋友希望劳务合同的形式来规避劳动关系的责任，我们来看看劳动关系与劳务关系的差别：

如按“劳动关系”处理，就意味着适用最低工资、工作时间、休息休假、社会保险、工伤标准、经济补偿等一系列劳动标准；而按“劳务关系”处理，则 主要依据双方合同约定’两种法律关系在主体地位、享受待遇、雇主承担的义务、 适用法律等方面均不同。

具体差别如下：

1、适用的法律不同。劳动关系由劳动法、劳动合同法、劳动争议调解仲裁法、社会保险法、工伤保险条例等多部法律法规调整，很多都是强制性规定，双方必须遵照执行。劳务关系主要由民法典、合同法、经济法等法律法规调整，双方是一种平等的民事关系主体，合同内容由双方协商确定

2.关系的性质不同。劳动关系两个主体之间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等。而劳务关系两个主体之间只存在财产关系，或者说是经济关系，即劳动者提供劳务服务，对方支付劳务报酬，彼此之间不存在行政隶属关系，各自独立、地位平等。

3.主体的要求不同。劳动关系中用工主体的一方只能是用人单位（包括企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织以及国家机关、事业单位、社会团体），个人不能作为用工主体；而劳务关系中存在两个平等主体，可能是法人之间的关系（例如劳务外包），也可能是自然人之间的关系（例如家庭保姆），还可能是法人与自然人之间的关系（例如保险代理员）。

4.获得的待遇不同。劳动关系中的劳动者一方除获得工资报酬外，还有享受社会保险、福利待遇等，且工资不得低于当地最低工资和企业集体合同的标准；而劳务关系中的自然人，一般只有获得劳务报酬的权利，不享有社会保险、福利等待遇，劳务报酬的多少一般由双方约定。

5.工作时间的不同。劳动关系中对劳动者（非全日制用工除外）要求遵守用人单位的规章制度和作息时间；每天工作时间不得超过8小时，每周不超过44小时的工时制度；享有国家规定的节假日和带薪年休假等。而劳务合同对工作时间和休息时间由双方进行约定，劳务提供者不受用工单位规章制度约束，只受合同约束。

6.享有的民主权利不同。作为劳动关系中的职工，有权通过职工（代表）大会、平等协商、职工董事、职工监事等途径参与企事业单位的民主管理。但作为劳务合同关系中的劳务提供者，则不是企业的职工，不享有上述权力，无权干涉或者过问企业的生产经营。

7.争议的处理不同。在劳动争议处理中劳动仲裁是诉讼的前置程序，劳动争议当事人申请仲裁的时效期间为一年，对仲裁裁决不服的，可自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院起诉。在劳务纠纷中，双方可以协商、调解，也可直接向法院起诉，作为民事案件，劳务争议当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年。

既然劳动关系与劳务关系有如此大的区别，而现实中不少企业未与劳动者签定劳动合同，那么如何判断劳动关系呢？

主要从以下几点来看是否存在实质性的劳动关系：根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。

最高人民法院民一庭的意见涉及事实劳动关系的认定问题。以劳动关系的基本特征为重点，提出劳动关系应当具备与劳动的直接关联性、与生产资料的结合性、从属性及职业性特征，尤其是在从属性特征中，提出了人格上的从属性与经济上的从属性，并在此基础上进一步提出，认定劳动关系必须采取综合认定的方法并应当摒弃仅依某一个特征来认定的方法，从而避免将劳动关系与劳务关系、承揽关系等混淆。

再细究，发现劳务关系也并非是不具备从属性的，只是两者有强弱之分。以下分析两者从属性的强与弱：

1.劳动关系的“强从属性”

从属性是指接受劳务一方是否对劳务提供方有指挥、控制权。劳动关系的从属性包括人身从属性和经济从属性。人身从属性主要是指劳动者个人受用人单位的管理和指挥，受其规章制度的约束，并根据不同情形受其考核及惩戒。经济从属性指劳动者的报酬由用人单位支付，劳动工具由用人单位提供，在职务范围内的责任和风险由用人单位承担。

在规章制度的层面把握劳动关系的“从属性”，其主要依据通常是(劳社部发〔2005〕12号)《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

学理上进一步明析“从属性”的认定标准，可具体理解为以下三方面：一、劳动者必须在用人单位的指挥下给付劳动，劳动的时间、地点和工作方式完全由雇主决定，雇员没有自主决定权利；二、劳动者要进入用人单位的生产组织来进行相应劳动；三、劳动者要以实现用人单位的经营利益为目的。

劳务关系的弱从属性：

劳务关系中双方是平等主体，不具有行政上的监督和被监督关系；虽然在劳务关系中，仍然存在一点的管理相关，但其管理一般局限于工作安排，管理性较弱；另外，劳务关系的建立具有一次性、临时性，无特殊约定时生产资料由劳动者提供。因此，劳动关系与劳务关系的“从属性”具有明显的“强、弱”区别，这也成为实务中我们分清纠纷系属劳动关系还是劳务关系的关键。

以上一番分析，倒底是劳动关系还是劳务关系，基本上能确定性质了。法定的责任企能因简单换个合同名称就能避免。

参考文献：

1、《劳动保险纠纷》

2、《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷V》 

3、《民事审判指导与参考》

5、中国裁判文书网

注：本文章为娄巧玲律师日常工作、学习之记录与随想，受限于个人水平，文字观点难免存在谬误和疏漏，欢迎交流与批评指正。本文不代表笔者执业律所的法律意见或对法律的解读，请勿因本文之内容作出为或不为之决定。

笔者从业经历：多年知识产权代理公司从业经验，对商标申请、异议、转让、无效、续展、著作权申请等法律事务有一定的经验，在商标侵权、外观专利侵权领域有较多学习；2018年通过法律职业资格考试，在劳动纠纷、合同纠纷、知识产权等领域有较多学习。

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