律师观点分析
上诉人广东XX公司(以下简称XX公司)、广东XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人北京市XX公司第三拆除分公司（以下简称XX公司）、原审被告四川XX公司（以下简称XX公司）、北京XX公司（以下简称新XX公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初6587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人XX公司、XX公司的共同委托诉讼代理人李X、何XX，被上诉人XX公司的委托诉讼代理人李XX、赵XX，原审被告XX公司的委托诉讼代理人刘XX、新XX公司的委托诉讼代理人郝XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
XX公司、XX公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回XX公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由XX公司承担。事实和理由：1.原审法院审判程序不当。谭XX作为与XX公司签订合同的直接相对方，也应当作为本案的被告，承担支付责任。2.XX公司、XX公司依法提请涉案站点工程的工程造价鉴定，原审法院未予回复。3.《分包单位中期产值审批表》不等同于结算审批，不等同于应付工程款金额。即使认定谭XX与新XX公司的预结算价为XXX.22元，也应扣除相关的税金及规费。4.谭XX作为本案的利害关系人，其陈述不应作为直接判案的依据。
XX公司辩称，同意一审判决，不同意XX公司、XX公司的上诉意见。
XX公司述称，同意一审判决。
新XX公司述称，同意一审判决。
XX公司向一审法院起诉请求：1．要求XX公司、XX公司、XX公司、新XX公司连带支付工程款XXX.85元；2．要求XX公司、XX公司、XX公司、新XX公司连带支付利息，以XXX.85元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2010年12月1日起计算至实际支付之日止。
一审法院认定事实：一、广东XX公司的承包范围及与谭XX关系
广东XX公司（以下简称原广东XX公司）于2016年10月14日新设分立为XX公司、XX公司。
2008年7月6日，新XX公司作为发包人与原广东XX公司作为承包人签订《北京合生新京润项目一区（D1#-D5#）建筑安装总承包工程协议书》（以下简称《一区总承包协议》），约定由原广东XX公司负责北京合生新京润项目一区（D1#-D5#）建筑安装工程总承包工程的施工。
同日，原广东XX公司作为甲方与案外人谭XX作为乙方签署《北京合生新京润项目一区（D1#-D5#）建筑安装工程联营协议书》（以下简称《一区联营协议》），约定工程名称为北京合生新京润项目一区（D1#-D5#）建筑安装工程。该协议约定的工程承包范围与原广东XX公司与新XX公司签订的合同一致。联营方式部分约定：甲、乙方组成联营施工体共同承担本合同工程的施工，为更好的完成施工任务，统一使用甲（乙）方的施工标牌和称谓，甲方负责对联营承包工程的总体协调，并对工程的质量、安全生产、施工进度、文明施工进行指导、监督，负责协调建设方与乙方办理工程量核定、付款、结算等手续；乙方全面负责组织承包范围内工程的具体施工及相关工作；乙方全面负责组织承包范围内工程的具体施工，包括对承包范围内的本合同中写明的或隐含的由乙方的任何义务产生的任何工作以及合同中虽未提及但可合理推论得到的对工程的稳定、完整、安全、可靠及有效运行或为了符合及实现合同目的所必须的全部工作，即包工包料包质量包工期包风险包税费等。
2010年9月1日，新XX公司作为发包人与原广东XX公司作为承包人签订《新京润一区D4号车库附属新增车库（XZ-2）、1号站房、5，6号变电室、消防泵房及7，9号变电室、2号楼换热站工程施工补充协议》（以下简称《一区施工补充协议》），约定由原广东XX公司负责新京润一区D4号车库附属新增车库（XZ-2）、1号站房、5，6号变电室、消防泵房及7，9变电室、2号楼换热站工程（含主体结构、二次结构及完成除环氧树脂地面面层以外的所有室内装修工程）的施工。
此后，原广东XX公司作为甲方与谭XX作为乙方签署《新京润一区D4号车库附属新增车库（XZ-2）、1号站房、5，6号变电室、消防泵房及7，9号变电室、2号楼换热站工程联营施工合同补充协议》（以下简称《一区联营补充协议》），该协议约定的工程承包范围与《一区施工补充协议》中一致，同时还约定了《一区联营补充协议》以2008年7月6日签署的《一区联营协议》为主，补充协议条款与主合同相关条款不一致的地方，以补充协议为准，补充协议未约定的地方，以主合同约定为准。
上述《一区总承包协议》、《一区联营协议》、《一区施工补充协议》、《一区联营补充协议》中的“北京合生新京润项目”即为新燕都家园项目。
XX公司、XX公司主张原广东XX公司与谭XX之间系联营合作关系，具体法律性质由法院认定。经询，新XX公司表示其与原广东XX公司签订《一区总承包协议》、《一区施工补充协议》的过程中系与谭XX进行的具体沟通洽商。
二、XX公司的承包范围及与谭XX关系
2009年2月3日，XX公司作为甲方与谭XX作为乙方就XX公司在北京设立项目部有关事项签署《协议书》，约定：本协议确定项目部位于北京，甲方任命乙方为XX公司北京项目部负责人，负责北京项目部全面工作，承担该项目部在生产经营中的相关行政、民事、刑事等责任；本协议确定乙方承建的建设工程为北京及周边区域辖区内有关建设工程项目以及北京、天津、河北区域的工程（原北京分公司须参加的除外）；乙方实行自主经营、自负盈亏、独立核算、自担风险、独立承担相关的法律责任；乙方负责全面履行本协议甲方与建设单位签订的建设工程合同（含补充协议）约定的全部义务；甲方不另行给乙方支付工资报酬，甲方按乙方每年所签约履行的工程产值以年度产值为核算依据（以甲方名义承接的工程或签订的合同）；乙方向甲方上缴管理及服务费（按承接工程结算总造价为计算依据），经双方协商乙方每年度向甲方缴纳保底管理及服务费20万元（即建安产值在2000万内，且不论乙方是否有无业务均应缴纳保底管理及服务费）；乙方年产值超出保底数的按以下分段计费累加解缴的办法向甲方支付管理及服务费：（1）第一段工程总造价1亿元及以内按1％解缴，（2）第二段1亿以上至3亿元按0.5％解缴，（3）3亿以上至5亿元及以上按0.45％解缴，（4）保底管理及服务费乙方必须在每年三月份之前一次性足额交完，超出部分的管理及服务费应在每季度结算一次，年底进行一次清算。
2009年11月18日，新XX公司作为发包人（甲方）与承包人（乙方）联合体XX公司、原广东XX公司签署《合生霄云路8号一期二区C1#、C2#楼建筑安装工程联合体承包合同协议书》（以下简称《二区总承包协议》），约定由XX公司、原广东XX公司组成承包人联合体，负责北京市朝阳区合生霄云XX一期二区C1#、C2#楼建筑安装工程总承包工程的施工，其中XX公司为承包人联合体主办人，原广东XX公司为联合体成员，二者对于合同约定的权利义务承担连带责任。合同落款处XX公司除加盖了公章外，还由谭XX在“授权签约人”处签字。
上述《二区总承包协议》中的“北京市朝阳区合生霄云XX”即为新燕都家园项目。
XX公司主张上述C1#、C2#楼建筑安装工程系谭XX借用其公司资质承包，具体施工由谭XX负责，双方系挂靠关系。经询，新XX公司表示其与XX公司签订《二区总承包协议》的过程中系与谭XX进行的具体沟通洽商。
三、XX公司的施工情况
庭审中，XX公司提交“四川XX公司项目部”作为甲方与“北京市XX公司”作为乙方签订的《基坑支护及降水施工合同》，其中约定的工程名称为北京新XX建设工程，工程地点位于北京合生霄云XX，乙方承包范围及详细部位为甲方北京新XX4#新增车库及站点的基坑支护坡、降水、人工挖孔桩工程按甲方确认的方案及图纸范围内所有工作内容，承包方式为综合单价包干。此合同签字盖章处“甲方”未盖章，但“签约代表人”处有“谭XX”签字，“乙方”处有XX公司盖章及XX公司委托诉讼代理人李XX的签字。
XX公司主张此合同系谭XX借用其公司资质与原告签署，应属无效，因合同所涉工程范围系谭XX挂靠原广东XX公司承包，故XX公司不应承担付款责任。XX公司、XX公司认为此合同系谭XX代表XX公司与原告签署，原广东XX公司并非合同相对方，故与XX公司、XX公司无关。新XX公司认为此合同与其无关。
关于施工范围及工程结算金额，XX公司提交下列证据：
证据1.工班结算审批表、新增车库楼基坑支护及降水工程计算表，载明的施工内容为新燕都家园新增车库基坑支护及降水工程，审核总价为975731元，“公司总经理”审核签字处有“同意”、“谭X2011.8.10”的字样。XX公司以此证明D4号车库附属新增车库基坑支护及降水工程系其施工，结算金额为975731元。
证据2.对账表，其中载明的项目包括“京润一期”，款项性质为“已办结算”，已履约合同额为“53793.00”，已付比例为“0%”，对账表下方空白处签有“王XX20142/1”的字样。XX公司以此证明其完成了新燕都家园项目D区中的部分零星工程，结算金额为53793元。
证据3.工程预算书，载明的工程名称为新京润项目一区5，6#、7，9#变电室土方、降水、基坑支护工程，工程造价为XXX.22元；分包单位中期进度会签表，载明“新燕都家园D4#车库、5，6#、7，9#站点基坑支护坡、降水在2010年11月完成”，“工程中心”处签有“同意谭XX”的字样；分包单位中期产值审批表，其中载明申报时间为2015年1月10日，单位工程为5，6#、7，9#站点护坡桩及降水工程，承包范围为基坑支护、人工挖孔桩及降水工程，施工单位为XX公司，本月审核产值为XXX.22元，合同约定付款比例为60%，本月审核应付XXX.32元，“公司审批栏”中“董事长”处有“谭XX”的签字。原告以此组证据证明新燕都家园项目中5,6号、7,9号站点的基坑支护、人工挖孔桩及降水工程系其施工，结算金额为XXX.22元。
经询，XX公司表示上述应付工程款合计XXX.72元，其收到的已付工程款为829425.87元，未付款为XXX.85元。
对于上述证据，XX公司认为其中所载明的工程范围均不在其承包范围内，相关证据中的签字人员也并非其公司员工。XX公司、XX公司认可XX公司主张的5,6号、7,9号站点即为《一区施工补充协议》中的“5,6号变电室、7,9号变电室”，但认为此组证据不足以作为工程款结算的依据。新XX公司表示此组证据中没有其公司盖章，对于具体施工情况不清楚。
四、关联诉讼情况
2015年9月25日，XX公司就本案所诉工程及其施工的新燕都家园项目C1#、C2#楼工程起诉XX公司，并追加新XX公司作为共同被告，要求XX公司、新XX公司支付工程款XXX元及利息。2018年1月30日，XX公司减少诉讼请求，仅要求XX公司承担给付新燕都家园项目C1#、C2#楼工程未付工程款90286.5元的责任。当日，经一审法院主持调解，XX公司与XX公司达成调解协议，由XX公司于2018年3月15日前向XX公司给付工程款80000元。
在该案审理过程中，一审法院依法追加谭XX作为第三人参加诉讼，谭XX向一审法院述称：1.新燕都家园项目C1#、C2#楼系其以XX公司名义承包，D4号车库附属新增车库及5,6号变电室、7,9号变电室系其以原广东XX公司名义承包；2.施工中由于人员和管理混乱，将需由原告施工的工程范围约定在了同一份合同中，没有区分XX公司及原广东XX公司的承包范围；3.谭X系经其授权签署了XX公司提交的工班结算审批表，XX公司施工的D4号车库附属新增车库工程的结算金额为975731.5元，此笔工程款已支付了85%，尚有15%未支付；4.王XX系经其授权签署了XX公司提交的对账表，其中载明的“京润一期”系D区零散工程，此工程结算价格为53793元，就此未进行过付款；5.XX公司施工的5,6号变电室、7,9号变电室工程的结算价格为XXX.22元，就此未进行过付款；6.XX公司所施工工程均已竣工验收合格，并交付使用。
五、本案其他相关情况
经询，XX公司、XX公司、XX公司、新XX公司均称就双方之间的合同款项尚未完成全部结算手续。XX公司则称本案无需等待XX公司、XX公司、XX公司、新XX公司及谭XX结算完毕，也无需在本案中查明新XX公司尚未支付XX公司、原广东XX公司的具体款项。
关于本案所涉工程的具体交付日期，XX公司与XX公司、XX公司、XX公司、新XX公司均称工程已竣工验收合格并交付新XX公司使用，但无法确定具体交付日期。
一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。利息从应付工程价款之日计付。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，根据原广东XX公司与谭XX签订的《一区联营协议》、《一区联营补充协议》的约定，并结合谭XX、新XX公司所作之陈述，能够认定谭XX系挂靠原广东XX公司名下，借用原广东XX公司名义进行新燕都家园项目D1#-D5#楼、D4号车库附属新增车库、5，6号变电室、7，9变电室的施工，故在对外关系上，应由原广东XX公司在此承包范围内承担相应法律责任。因原广东XX公司已在本案审理过程中新设分立为XX公司、XX公司，故根据法律规定，原广东XX公司分立前的债务，应由XX公司、XX公司承担连带责任。因谭XX作为个人，不具备建筑施工资格及企业资质，故其与XX公司所签《基坑支护及降水施工合同》应属无效。但经XX公司、XX公司、XX公司、新XX公司、谭XX共同确认，XX公司所诉之新燕都家园项目D区零星工程以及D4号车库附属新增车库、5，6号变电室、7，9号变电室工程均已竣工验收完毕并交付新XX公司使用，故XX公司作为实际施工人有权主张剩余未付工程款。关于上述工程的结算金额，XX公司提交了有谭XX签字或经谭XX授权人员签字的书面材料，且谭XX亦在另案诉讼中确认了本案所涉各项工程的结算金额及已付款金额。现XX公司主张的应付工程款并未超过谭XX确认之未付款金额，故一审法院予以支持。关于利息，因现无法查明工程具体交付的时间，故一审法院支持自XX公司本案起诉之日起的利息。XX公司就本案所诉之工程并非XX公司承包，其要求XX公司承担连带责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。因XX公司、XX公司、XX公司、新XX公司均称双方尚未完成最终结算，且XX公司亦不要求在本案中查明新XX公司尚欠原广东XX公司的工程款具体数额，故一审法院对XX公司要求新XX公司支付工程款的诉讼请求不予支持。XX公司、XX公司、新XX公司提出XX公司诉讼请求超过诉讼时效的抗辩，但根据XX公司提交的证据，在2011年8月10日至2015年1月10日期间XX公司一直在与谭XX就涉诉工程办理结算，谭XX还在2015年1月10日向XX公司出具了确认新燕都家园项目5，6号变电室、7，9变电室工程当月应付工程款的审批表，此后XX公司于2015年9月25日提起另案诉讼主张包括本案所诉工程在内的工程款，此过程中XX公司一直在积极主张权利，故其本案诉讼请求并未超过诉讼时效，XX公司、XX公司、新XX公司的此项抗辩，一审法院不予采信。一审判决如下：一、广东XX公司、广东XX公司于判决生效之日起十五日内向北京市XX公司第三拆除分公司支付工程款XXX.85元；二、广东XX公司、广东XX公司于判决生效之日起十五日内向北京市XX公司第三拆除分公司支付利息，以XXX.85元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2018年1月16日起计算至广东XX公司、广东XX公司实际支付之日止；三、驳回北京市XX公司第三拆除分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。利息从应付工程价款之日计付。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
本案中，根据原广东XX公司与谭XX签订的《一区联营协议》、《一区联营补充协议》的约定，并结合谭XX、新XX公司所作之陈述，能够认定谭XX系挂靠原广东XX公司名下，借用原广东XX公司名义进行新燕都家园项目D1#-D5#楼、D4号车库附属新增车库、5,6号变电室、7,9变电室的施工，故在对外关系上，应由原广东XX公司在此承包范围内承担相应法律责任。因原广东XX公司已在本案审理过程中新设分立为XX公司、XX公司，故根据法律规定，原广东XX公司分立前的债务，应由XX公司、XX公司承担连带责任。因谭XX作为个人，不具备建筑施工资格及企业资质，故其与XX公司所签《基坑支护及降水施工合同》应属无效。但根据各方当事人的陈述，XX公司所诉之对应工程已竣工验收并交付使用，故XX公司有权主张剩余的工程款。
关于涉案剩余工程款的数额，XX公司提交了有谭XX签字或经谭XX授权人员签字的书面材料，且谭XX亦在另案诉讼中确认了本案所涉各项工程的结算金额及已付款金额。现XX公司主张的应付工程款并未超过谭XX确认之未付款金额，一审法院所认定的工程款金额并无不当，本院予以维持。XX公司、XX公司主张工程款应扣除相应税费缺乏事实及法律依据，本院不予采信。
综上所述，XX公司、XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36555元，由广东XX公司、广东XX公司负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
刘永福律师