劳动合同的订立之试用期制度

天津劳动法律师 王颖 2021-3-8

试用期是用人单位与劳动者互相考察、相互了解的期间，试用期条款并不是劳动合同的必备条款，但是只要用人单位与劳动者约定试用期就必须符合相应的法律规定。违法约定试用期，用人单位要承担赔偿责任。本文从试用期的约定与试用期解除劳动合同等方面探讨试用期制度，以期为劳动者明晰试用期权利，也供用人单位参考适用。

一、试用期约定无效情形的认定及其法律后果

根据《劳动合同法》的规定，试用期条款约定无效主要是如下几种情形：

（一）约定的试用期长度长于法定上限。

《劳动合同法》规定试用期的长度要与劳动合同期限相匹配，且最长不超过六个月。具体为：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

（二）重复约定试用期。

《劳动合同法》规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。对于该条的理解应该是，只要用人单位没变、劳动者没变，即使是劳动者调到新岗位或者离职后再入职等情形，均不能再次约定试用期。初次约定的试用期未达到法定上限，试用期满延长至法定上限的，也属于重复约定的情形。

（三）不得约定试用期的劳动合同约定试用期无效。

《劳动合同法》规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。非全日制用工也不得约定试用期。

（四）不订立劳动合同仅约定试用期的无效。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

用人单位与劳动者违法约定试用期的，该约定无效并视具体情形用人单位要承担赔偿责任，且该部分实际履行的，属于劳动合同期限，在此期间解除劳动合同的不能适用“试用期不符合录用条件”的理由。

二、试用期解除劳动合同的条件

实践中用人单位在试用期内常用的解除条件是“在试用期期间被证明不符合录用条件”，但这并不是用人单位在试用期单方解除劳动合同的唯一理由。根据《劳动合同法》第二十一条的规定，在试用期中，用人单位还可依据《劳动合同法》第三十九条（过失性辞退）和第四十条第一（医疗期满不适任）、第二项（不胜任工作）的规定解除劳动合同。

关于适用“在试用期期间被证明不符合录用条件”这一解除理由需要注意以下几点：（一）用人单位要有明确合理的录用条件并已事先告知劳动者；（二）用人单位有证据证明劳动者不符合录用条件；（三）解除行为要在试用期内做出并送达劳动者。

至于录用条件的确定可以参考以下标准：（一）劳动者未通过单位指定医院的体检；（二）劳动者患有传染性、精神性、不可治愈的以及其他严重疾病；（三）劳动者个人简历、求职登记表中所涉内容与实际情况不同的；（四）伪造学历、证书与工作经历的；（五）劳动者提供的用工手续不完备的；（六）劳动者不能保质保量及时交付工作的；（七）劳动者缺勤或迟到早退达到一定次数的；（八）劳动者拒绝接受上司交办的任务的；（九）劳动者非因工负伤无法继续提供劳动的。

三、劳动者在试用期间同时进入医疗期的如何处理？

根据《天津市贯彻落实<劳动合同法>若干问题实施细则》第十三条的规定，劳动者在试用期内患病或者非因工负伤的，经劳动关系双方协商一致，试用期可以中止。这种情况下，根据劳资双方的约定可待医疗期满后继续进行试用。或者用人单位可选择“在试用期期间被证明不符合录用条件”解除劳动合同。

注：《劳动合同法》中关于试用期的条款共8条，分别是：

1. 第十七条第二款 劳动合同的约定条款

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

2. 第十九条 试用期

劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

3. 第二十条 试用期工资

劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地最低工资标准。

4. 第二十一条 试用期内解除劳动合同的法定条件

在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

5. 第三十七条 劳动者在试用期内辞职的通知

劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

6. 第三十九条 试用期内解除劳动合同的法定条件

劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在适用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

7. 第七十条 非全日制用工不得约定试用期

非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

8. 第八十三条 违法约定试用期的法律责任

用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。