【案情概要】

徐先生于2014年在上海市某区某镇某村建成一幢二层公寓，但在2016年5月29日镇政府向徐先生作出《立即代履行决定书》，并于同日以“排除妨害”的形式强制将上述建筑物拆除。

【律师分析】

本案中，镇政府提出因徐先生未取得规划许可，属于违法建筑，且其具有作出拆除违法决定的职权。因徐先生的房屋存在安全隐患，遂应被强制执行。且不细观镇政府为证明其观点所列举证据的真实性、合法性、关联性及证明目的，仅因浦东新区消防安全委员会办公室向镇政府作出关于其管辖区域内某地块存在较大消防安全问题的工作告知单，要求其及时制定方案、组织相关部门合理解决，就确定徐先生的房屋存在安全隐患、决定立即拆除并执行？且不说法律联系，似乎连常理都难说的过去。

根据《行政强制法》第五十二条规定，立即代履行的适用场所应为“道路、河道、航道或者公共场所”，适用对象应为“遗洒物、障碍物或者污染物”，适用前提应为“需要立即清除”且当事人不能或者不愿清除。而此案中镇政府并没有充分的证据证明上述条件均已满足，其强拆理由违法。

退一步讲，即使徐先生的房屋是违法建筑，也应当使用《行政强制法》第四十四条的规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”而此案中镇政府作出立即代履行决定前没有履行任何的告知、送达程序，没有听取徐先生的陈述、申辩，程序上亦是违法。

【法院判决】