侥幸心理不可取 非法经营进监狱

【案情简介】

公诉机关吉林省某检察院指控：被告人吴某、丁某无视国家法律，违反商标管理法规，伪造他人的注册商标标识，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法制造注册商标标识罪追究其刑事责任。被告人吴某的辩护人提出：吴某未达到《刑法》第215条规定的情节特别严重程度，其标识数量应为7万件，未达到10万件标准；被告人是为了销售“腰息痛胶囊”产品而非法制作了该商标标识，其没有销售该标识的主观故意；被告人犯罪动机恶性较小，利于改造；被告人是本案从犯，具有法定从轻减轻的处罚情节；被告人到案后主动坦白罪行，无前科劣迹，具有酌情从轻情节。希望法庭给予从轻处罚。被告人丁某的辩护人提出：被告人丁某非法制造注册商标标识罪的行为，是事后参与销售更换包装的产品犯罪行为，与主观上就已经明知是犯罪而故意为之的情况是有本质区别的；公诉机关以快递公司提供的发送记录和更换包装的时间节点来认定为被告人情节特别严重是错误的，达不到起诉书中11万件的标准；被告人丁某属于从犯，认罪态度和悔罪表现较好且系偶犯、初犯、无前科劣迹。建议法院对其免于处罚或适用缓刑。法院审理查明：被告人吴某、丁某系彭朝国（在逃）手下员工，彭朝国用二人身份证分别注册了武汉卓月益佳商贸有限公司、武汉卓月益信息咨询有限公司和武汉卓月益康信息咨询有限公司，彭朝国为公司的实际控制人，公司的业务范围为商务信息咨询、投资咨询、健康咨询（不含诊疗），日用品销售、房地产买卖、租赁、调换等流通领域中的经纪及代理活动及食品销售等。2014年7月公司用湖北天奇医药有限公司的资质材料，通过吉林恒帝药业有限公司的审核。在未取得药品经营许可证的情况下，自2014年10月份起开始在武汉市销售“腰息痛胶囊”。由被告人吴某负责财务、进货等工作，丁某负责对销售人员的培训及管理工作。为方便销售和获取更大利益，彭朝国与吴某、丁某研究，丁某提议以“中华腰椎病康复中心”名义进行销售，吴某提议更换药品外包装，彭朝国联系广告营销。自2015年4月至2015年10月间，在未经许可的情况下，擅自改变振霖药业生产的“腰息痛胶囊”的外包装，并在外包装上非法制造“恒帝”商标，公开对外销售。每盒“腰息痛胶囊”供货价为5.5元，三人通过上述手段，抬高药品价格为每小盒198元，三小盒为一个疗程，可议价，通过物流送货上门，货到付款（由物流公司代收）的方式，非法经营数额高达300余万元。被告人吴某、丁某的违法所得10万余元。

【法律适用】

本案系被告人在未取得药品经营许可证的情况下，为达到高价销售“腰息痛胶囊”，获取高额利润的目的，采用更改产品外包装的形式，对外进行销售药品的非法经营行为。其更改产品外包装时，虽然擅自制造了“恒帝”商标，但系其犯罪行为的一种手段。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应定性为非法经营罪。虽然本案非法经营数额达300余万元，但两名被告人系彭朝国手下员工，对经营范围及经营所得款项无决策权，综合考虑两名被告人在案件中的地位、作用，宜对两名被告人按违法所得数额进行处罚。两名被告人在案件中作用相当，不分主从，为简单共犯。两名辩护人的辩护意见，与庭审查明的案件性质不符，不予采纳。鉴于被告人吴庭辉、丁大辉归案后如实供述犯罪，可酌情给予从轻处罚。故依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，应作出有罪判决。

【裁判结果】

一审人民法院于2016年9月1日作出刑事判决：被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元；被告人丁某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元。宣判后，原审被告人吴某及辩护人提出应定性为非法制造注册商标标识罪和其系从犯的上诉理由及辩护意见。原审被告人丁某及其辩护人提出其在共同犯罪中起次要作用系从犯应从轻处罚的上诉理由及辩护意见。二审人民法院于2016年11月10日作出刑事判决：撤销一审人民法院刑事判决；上诉人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元；原审被告丁某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元。

本案中非法经营数额虽然达300余万元，但两名被告人系彭某手下员工，对经营范围及所得款项无决策权，而彭某在逃，综合考虑两名被告人在案件中的地位、作用，宜对两名被告人按违法所得数额对其处罚。根据被告人吴某供述，其违法所得为12.9万元，丁某与之相同，而吴某主管财务，又不能排除丁某避重就轻，故二人违法所得宜按12.9万元确定。一审法院认为两名被告人在案件中作用相当，不分主从，为简单共犯。二审法院认为两名被告在整个案件中起次要作用，认定为从犯。其法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

【分析点评】

吴某、丁某非法经营案，是一起严重破坏社会主义市场经济秩序的案件，引起社会的广泛关注。本案争议的焦点有两个：一个是被告人应认定为非法制造注册商标标识罪还是应认定为非法经营罪，另一个是被告人吴庭辉、丁大辉应认定为简单共犯还是应认定为从犯。对于第一个争议焦点，公诉机关指控二被告人犯非法制造注册商标标识罪，法院经审理认定二被告人为非法经营罪。对于第二个争议焦点，一审法院认为二被告人构成简单共犯，二审法院认为二被告人为从犯。对于罪名的认定，要结合想象竞合犯的处理原则和整个犯罪行为都能评价进行认定；对于是否构成从犯，要结合案件证据和存疑时有利于行为人的原则进行认定。

本案中吴某、丁某之所以走上犯罪的道路，与存在较强的侥幸心理有关。侥幸心理有很的隐患：一是侥幸心理虽然能够使人在某些事情上能够蒙混过关，带来一时的“心满意足”，但是在问题暴露前，有侥幸行为的人常常心惊胆颤，寝食难安，惶惶不可终日，绝不可能给人带来永久的安宁和幸福。二是侥幸心理容易使人思想麻痹，过于自信，放松对自己的要求，丧失爱岗敬业、勤劳奉献的工作精神，形成侥幸成事、不负责任的工作态度，阻碍个人的成长与进步。三是侥幸心理容易助长违规违纪行为的发生。它可以狡猾地躲过“一万”，却难以躲过“万一”；能够逃过今天，但逃不过明天。类似的情节在各类警示教育案例中屡见不鲜。最后不仅毁掉了自己的美好前程，原本幸福美满的家庭濒临破碎，为此要付出极大的政治代价、经济代价、自由代价、家庭代价和声誉的代价。四是引领歪风邪气的滋生，阻碍人们健康有序续的生活。侥幸行为具为很强的腐蚀性和传染性，看到别人侥幸成功，自己盲目跟风，纷纷效仿，形成从众、攀比的心理，抵制不住诱惑，控制不住私欲，推崇腐败堕落、低俗奢靡的生活，让歪风邪气滋生蔓延，影响社会的发展。可见，侥幸心理要不得。不管是从大道理上讲，为了党和国家的利益，还是从小道理上讲，为了自身家庭及亲朋好友的平安和幸福，我们都要时刻保持清醒头脑，珍惜已有的幸福，珍惜来之不易的工作和地位，不要有非分之想，不要心存侥幸，要老老实实做人，踏踏实实做事，遵守法律法规，远离违法犯罪。