律师观点分析

A与B承揽合同纠纷二审民事判决书 内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民事判决书 （2014）乌民终字第498号 上诉人（原审原告）A，户籍地：河南省林州市XX，现住XX， 委托代理人A，内蒙古昭君律师事务所律师， 被上诉人（原审被告）A，现住湖南省武汉市新洲区，委托代理人A，内蒙古义利律师事务所律师， 上诉人A因承揽合同纠纷一案，不服察右前旗人民法院（2014）察前民初字第341号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，本院受理后，公开开庭审理了本案，上诉人A及委托代理人B、被上诉人C的委托代理人D到庭参加诉讼，本案现已审理终结， 经原审法院审理查明，2013年9月15日，原告A与被告B在内蒙古鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇签订合同，工程项目位于XX脑包煤矿土方剥离工程，原告将煤矿的土方剥离工程承包给被告，承包单价为102元／车（含挖运），运距为1.5公里以内，每超过100米，原告给被告增加运费0.01元／m3，双方对违约责任作了约定，如因一方原因导致最终无法完成本协议，违约方应向守约方支付违约金200000元，并承担守约方的损失，合同签订后，被告于2013年9月19日开始陆续派挖掘机等机械设备进场工作，被告机械在进场前及进场工作期间，原告A陆续支付给被告B进场费及工程款202500元，扣除燃油费用后，多支取工程款76459元；2013年10月27日晚，被告未通知原告擅自撤走车辆和设备及工作人员，实际施工时间7天，导致双方签订的合同目的无法实现，现原告请求被告返还多支取的工程款76459元及赔偿违约金200000元， 原审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，定作人接受承揽人完成的工作成果并给付约定报酬的合同，原、被告达成的煤矿土方剥离工程的合同，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，本院予以确认，被告A没有按照约定完成土方剥离工程，擅自撤离施工现场，导致双方签订的合同无法完成，现原告要求被告返还多支取的工程款76459元的请求，符合法律规定，予以支持；赔偿违约金200000元的请求，因原告未能提供有效证据证明被告因违约所造成的实际损失数额，协议中也未约定损失赔偿额的计算方法，该项违约金酌定赔偿100000元为宜，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告A刚于本判决生效后十日内赔偿原告B违约金100000元；返还多支取的工程款76459元，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息，案件受理费5447元，减半收取2724元，由原告负担809元，由被告负担1915元， 宣判后，A不服一审判决，提起上诉称：请求二审人民法院撤销原审判决，判令被上诉人支付违约金20万元，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用，理由：一审判决被上诉人返还多支取的工程款76459元是正确的，但在支付违约金的认定方面存在错误，上诉人与被上诉人在煤矿土方剥离合同中明确约定，如因一方原因导致最终无法完成本协议，违约方应向守约方支付违约金20万元，并承担守约A损失，被上诉人在进场施工仅仅7天后，便无故终止合同，擅自离场，导致合同无法履行，按照合同约定，应当支付违约金20万元，被上诉人的违约行为，同时给上诉人造成严重的经济损失，上诉人尚未向被上诉人主张赔偿经济损失，实际上，上诉人的损失要远远大于违约金数额，一审判决以“因原告未能提供有效证据证明被告因违约所造成的实际损失数额，协议中也未约定损失数额的计算方式”为由，判决由被上诉人赔偿上诉人违约金10万元，事实上，上诉人并未主张赔偿经济损失，只是按照合同约定要求被上诉人支付违约金，违约金与经济损失的概念并不完全等同，一审判决不顾合同的约定，主观的衡量实际损失与违约金的比例是错误的， 被上诉人A庭审中答辩：请求二审人民法院撤销原判，发回重审，理由：1、本案一审程序严重违法，从未收到开庭传票，2、原审判决认定事实错误，上诉人违约在先，在上诉人违约的情况下，被上诉人的工人罢工，双方合作无法继续， 二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，予以确认， 另查明，二审中，被上诉人A对原审判决认定其多支取的工程款76459元的事实认可， 本院认为，本案双方当事人签订的合同是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，其效力应予认可，被上诉人A没有按照约定完成土方剥离工程，擅自撤离施工现场，导致双方签订的合同无法完成，已构成违约，应承担违约责任，但违约金的性质是以补偿性为主，惩罚性为辅，主要是以补偿非违约方的损失为目的，虽然双方签定的合同对违约承担方式已有约定，但通过A对B另案提起的停工损失诉讼看，双方在履行合同中，A没有按照合同约定保证B正常施工，导致停工损失的产生，A未能及时解决该停工损失，亦存在违XX的情形，故，一审法院在A未提供证据证明其损失的情况下，对违约金酌情予以调整并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，另外，被上诉人A以未收到一审法院开庭传票为由，认为一审法院程序违法，因一审法院曾两次邮寄送达开庭传票，送达一审判决书及上诉状时，仍以相同邮寄地址邮寄送达，并已送达到被上诉人A，且A对一审判决并未提起上诉，故其该抗辩理由不能成立，综上，原审判决认定事实清楚，判决并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判， 二审案件受理费4300元，由上诉人A负担， 本判决为终审判决， 审判长王A 代理审判员B 代理审判员C 二〇一四年十二月二十二日 书记员D