《证据规定》认可“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料”。依据该规定,视听资料不再以取得被拍摄、被录制者的同意为具有证据能力的先决条件,即使未取得对方同意而偷拍偷录,也不必然丧失证据资格。但“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”。
问题在于,该规定并未对以侵害他人合法权益和违反法律禁止性规定取得的证据的具体情形作出规定。一般司法实践认为:
一、涉及第三人的隐私或商业秘密,私录的视听资料不具有证据合法性;
二、涉及对方当事人的,分情况对待
1、私录对方当事人的视听资料,若对方的行为本身合法,那该视听资料就不具有证据合法性;
2、私录对方当事人的视听资料
(1)对方行为不合法但与案件事实无关,那该视听资料不具有证据合法性;
(2)如果私录对方当事人视听资料,对方行为不合法且与案件事实相关,即可作为认定事实的合法证据。
综上所述,法院应当确认证明力的私录视听资料应当同时具备下列条件:
一、双方当事人的谈话是真实的意思表示,人身自由等权利没有受到限制;
二、谈话人身份明确,内容清晰,具有客观性、真实性、连贯性,未被剪辑和伪造,内容无疑点或对方当事人对视听资料提出异议,但没有足以反驳的相反证据;
三、私录对象为对方当事人,对方行为不合法且与案件事实相关,且未违反法律禁止性规定;
四、有其他证据佐证;