问题

最近，客户对新司法解释二中关于未签订书面劳动合同二倍工资的变化规则很感兴趣，我们在这里说说二倍工资重大变化是什么。

律师回答

一、背景

《劳动合同法》第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

2008年施行的劳动合同当时仿佛一枚重磅炸弹，规定只要企业未签书面合同，需支付二倍工资，最长为11个月。考虑到当时的时代背景，该法条这种一刀切的方式对企业强制签订劳动合同确实有非常深刻的影响，

但该条款从施行以来，一直很多企业的诟病，很多企业代表每年都要求修改劳动合同法，其主要针对就是二倍工资的条款。

期间，有别有用心的员工利用这个规定，专门找小微企业，利用其合同签订管理漏洞，做满1年后精准离职，转头马上提起劳动仲裁，做1年享受11个月的额外二倍工资，随后慢慢滋生一批这样的人员，我们称之为职业碰瓷人员。而且2021年广东省高院甚至在十大典型案例专门界定什么属于职业碰瓷，我们后面利用该案例的定义也打赢了不少职业碰瓷的案件。

时至今日，如何界定二倍工资签订责任属于企业还是员工责任争议愈发激烈，此时司法解释二首次提出对二倍工资的签订做了过错责任划分，应该说非常及时了。

                       二、 变化

司法解释二第七条“”劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由，请求用人单位支付二倍工资的，人民法院依法予以支持，但用人单位举证证明存在下列情形之一的除外：

（一）因不可抗力导致未订立的；

（二）因劳动者本人故意或者重大过失未订立的；

（三）法律、行政法规规定的其他情形。”

从上述的规定可以看出，最高院对于未签订书面劳动合同免责范围扩大：非用人单位原因不支付二倍工资，明确3类免责情形，其中第二款是最重大变化。1、不可抗力（最典型为如自然灾害、或者此前新冠疫情封控等客观障碍）；

2、劳动者故意或重大过失（如企业催促，但劳动者一直故意拖延，又或者负有签订书面人员故意不签订合同）；

这一规定首次将劳动者过错纳入免责考量，防止滥用索赔。

三  特殊情形豁免

第八条规定：“劳动合同期满，有下列情形之一的，人民法院认定劳动合同期限依法自动续延，不属于用人单位未订立书面劳动合同的情形：（一）劳动合同法第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的；（二）劳动合同法实施条例第十七条规定的服务期尚未到期的；（三）工会法第十九条规定的任期未届满的。”

根据规定，也明确了比如处于医疗期、三期（孕期产期哺乳期）员工因为劳动合同到期后因法定事由自动续延的，企业未签订书面劳动合同也无需支付二倍工资。