周新宇律师
目前网络电信诈骗案件仍旧高发，在高科技的加持下诈骗手段、诈骗方式让人难以分辨，诈骗团伙层级分明，从直接实施诈骗行为、确定收款账户到收取赃款、转移赃款、赃款洗白，犯罪链条复杂但却相互衔接，涉嫌的罪名如诈骗罪、敲诈勒索罪、帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪等，但是网络电信诈骗案件的虚拟性、非接触性、隐蔽性、专业性，导致办案机关办案难度不断加大，更多的时候只能打掉下游提供“两卡”的帮信犯罪链条、取款转账的掩饰隐瞒犯罪链条，上游犯罪侦查难度大、犯罪嫌疑人难以确认、抓获。这就使得律师在辩护过程中，注意区分犯罪当中的主从犯问题，特别是主犯未到案情况下，如何对已到案的犯罪嫌疑人认定主犯还是从犯，基于此，笔者进行了案例检索，对主犯未到案情况下从犯的认定做一归纳。
经过检索，有两起案例非常具有借鉴意义。第一个案例为案例库案例（入库编号2023-05-1-222-006）牛某某诈骗案——“套路贷”诈骗案中幕后主犯未到案时从犯的认定，第二起案例为人民法院报刊载案例：主犯未到案情形下从犯的司法认定——浙江杭州中院判决朱志武、金朝华贩卖毒品、容留他人吸毒案两则案例。裁判观点一致认为：主犯未到案的情况下，对于在案嫌疑人，现有证据能证明行为人是从犯抑或不能证明是主犯的，应认定为从犯，并从轻、减轻或者免除处罚。即两条原则：1.综合考虑全案证据，现有证据能够证明到案共犯人是从犯的，应认定为从犯，并从轻、减轻或者免除处罚。2.根据存疑时有利于被告人原则，证明被告人为主犯的证据不足时，应从轻认定为从犯。
笔者认为：在判断共同犯罪案件是否区分主、从犯时，不能简单地以行为人是否系实行犯为标准，而应当结合案件的具体情况，考察行为人是否系犯意的发起者、犯罪的纠集者、指挥者、主要责任者，是否参与了犯罪的全过程或关键环节等，综合全案证据进行综合评判。作为主犯的实行犯，主要是通过其参加实施共同犯罪活动的程度、具体罪行的大小、对造成危害结果的作用等来体现其在共同犯罪中的主要作用。对于虽然直接参与实施了犯罪行为，但罪行相对较轻、没有直接造成危害后果或危害后果不很严重的行为人，以及仅参与了犯罪过程中的部分非关键环节的行为人，则可认定为从犯。
两则案例裁判要旨随文附上：
案例库案例（入库编号2023-05-1-222-006）牛某某诈骗案——“套路贷”诈骗案中幕后主犯未到案时从犯的认定，裁判要旨：证明主犯的证据不足的应认定为从犯。如果现有证据不能认定被告人系主犯，或者认定其为主犯的证据证明力不足，应认定为从犯。根据证据规则，证明被告人有罪、无罪、罪重的证明责任在公诉方，根据存疑时有利于被告人原则，证明被告人为主犯的证据不足时，应从轻认定被告人为从犯；幕后主犯未到案也可以认定从犯。对偶尔提供资金、场所、银行卡、交通工具，偶尔协助走账等仅起次要作用的从属人员，应认定为从犯。对实行从犯，还应考虑犯罪意志的主导性及违法所得的实际分配。当幕后主犯未到案，应以其他人在整体犯罪中的作用为标准，综合全案证据，若现有证据能证明系从犯，应认定为从犯。
人民法院报2016-06-16 第六版刊载案例：主犯未到案情形下从犯的司法认定——浙江杭州中院判决朱志武、金朝华贩卖毒品、容留他人吸毒案
裁判要旨：在共同犯罪中，应根据行为人在整体犯罪事实中的作用为标准区分主从犯；在主犯未能到案情形下，如现有证据能证明行为人是从犯抑或不能证明是主犯的，应认定为从犯，并从轻、减轻或者免除处罚。
另外，最高检发布第67号指导案例《张凯闵等52人电信网络诈骗案》虽然指导意义不在于区分主从犯，但是该案检察机关对主从犯的区分、认定却也值得办理同类案件时予以借鉴参考，案例中对主从犯的认定内容如下“犯罪组织以共同实施电信网络诈骗犯罪为目的而组建，首要分子虽然没有到案，但对从事一线接听拨打诈骗电话的被告人，应作区别对待，参加过2个以上窝点犯罪的一线人员属于积极参加犯罪，在犯罪中起主要作用，应认定为主犯；仅参加其中一个窝点犯罪的一线人员，参与时间相对较短，实际获利较少，可认定为从犯。对负责协助首要分子组建窝点、招募培训人员等起积极作用的，或加入时间较长，通过接听拨打电话对受害人进行诱骗，次数较多、诈骗金额较大的，依法可以认定为主犯，按照其参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。对诈骗次数较少、诈骗金额较小，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，依法可以认定为从犯，依法从轻、减轻或免除处罚。”实际上还是考察行为人是否系犯意的发起者、犯罪的纠集者、指挥者、主要责任者，是否参与了犯罪的全过程或关键环节等，综合全案证据进行综合评判。
目前网络电信诈骗案件仍旧高发，在高科技的加持下诈骗手段、诈骗方式让人难以分辨，诈骗团伙层级分明，从直接实施诈骗行为、确定收款账户到收取赃款、转移赃款、赃款洗白，犯罪链条复杂但却相互衔接，涉嫌的罪名如诈骗罪、敲诈勒索罪、帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪等，但是网络电信诈骗案件的虚拟性、非接触性、隐蔽性、专业性，导致办案机关办案难度不断加大，更多的时候只能打掉下游提供“两卡”的帮信犯罪链条、取款转账的掩饰隐瞒犯罪链条，上游犯罪侦查难度大、犯罪嫌疑人难以确认、抓获。这就使得律师在辩护过程中，注意区分犯罪当中的主从犯问题，特别是主犯未到案情况下，如何对已到案的犯罪嫌疑人认定主犯还是从犯，基于此，笔者进行了案例检索，对主犯未到案情况下从犯的认定做一归纳。
经过检索，有两起案例非常具有借鉴意义。第一个案例为案例库案例（入库编号2023-05-1-222-006）牛某某诈骗案——“套路贷”诈骗案中幕后主犯未到案时从犯的认定，第二起案例为人民法院报刊载案例：主犯未到案情形下从犯的司法认定——浙江杭州中院判决朱志武、金朝华贩卖毒品、容留他人吸毒案两则案例。裁判观点一致认为：主犯未到案的情况下，对于在案嫌疑人，现有证据能证明行为人是从犯抑或不能证明是主犯的，应认定为从犯，并从轻、减轻或者免除处罚。即两条原则：1.综合考虑全案证据，现有证据能够证明到案共犯人是从犯的，应认定为从犯，并从轻、减轻或者免除处罚。2.根据存疑时有利于被告人原则，证明被告人为主犯的证据不足时，应从轻认定为从犯。
笔者认为：在判断共同犯罪案件是否区分主、从犯时，不能简单地以行为人是否系实行犯为标准，而应当结合案件的具体情况，考察行为人是否系犯意的发起者、犯罪的纠集者、指挥者、主要责任者，是否参与了犯罪的全过程或关键环节等，综合全案证据进行综合评判。作为主犯的实行犯，主要是通过其参加实施共同犯罪活动的程度、具体罪行的大小、对造成危害结果的作用等来体现其在共同犯罪中的主要作用。对于虽然直接参与实施了犯罪行为，但罪行相对较轻、没有直接造成危害后果或危害后果不很严重的行为人，以及仅参与了犯罪过程中的部分非关键环节的行为人，则可认定为从犯。
两则案例裁判要旨随文附上：
案例库案例（入库编号2023-05-1-222-006）牛某某诈骗案——“套路贷”诈骗案中幕后主犯未到案时从犯的认定，裁判要旨：证明主犯的证据不足的应认定为从犯。如果现有证据不能认定被告人系主犯，或者认定其为主犯的证据证明力不足，应认定为从犯。根据证据规则，证明被告人有罪、无罪、罪重的证明责任在公诉方，根据存疑时有利于被告人原则，证明被告人为主犯的证据不足时，应从轻认定被告人为从犯；幕后主犯未到案也可以认定从犯。对偶尔提供资金、场所、银行卡、交通工具，偶尔协助走账等仅起次要作用的从属人员，应认定为从犯。对实行从犯，还应考虑犯罪意志的主导性及违法所得的实际分配。当幕后主犯未到案，应以其他人在整体犯罪中的作用为标准，综合全案证据，若现有证据能证明系从犯，应认定为从犯。
人民法院报2016-06-16 第六版刊载案例：主犯未到案情形下从犯的司法认定——浙江杭州中院判决朱志武、金朝华贩卖毒品、容留他人吸毒案
裁判要旨：在共同犯罪中，应根据行为人在整体犯罪事实中的作用为标准区分主从犯；在主犯未能到案情形下，如现有证据能证明行为人是从犯抑或不能证明是主犯的，应认定为从犯，并从轻、减轻或者免除处罚。
另外，最高检发布第67号指导案例《张凯闵等52人电信网络诈骗案》虽然指导意义不在于区分主从犯，但是该案检察机关对主从犯的区分、认定却也值得办理同类案件时予以借鉴参考，案例中对主从犯的认定内容如下“犯罪组织以共同实施电信网络诈骗犯罪为目的而组建，首要分子虽然没有到案，但对从事一线接听拨打诈骗电话的被告人，应作区别对待，参加过2个以上窝点犯罪的一线人员属于积极参加犯罪，在犯罪中起主要作用，应认定为主犯；仅参加其中一个窝点犯罪的一线人员，参与时间相对较短，实际获利较少，可认定为从犯。对负责协助首要分子组建窝点、招募培训人员等起积极作用的，或加入时间较长，通过接听拨打电话对受害人进行诱骗，次数较多、诈骗金额较大的，依法可以认定为主犯，按照其参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。对诈骗次数较少、诈骗金额较小，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，依法可以认定为从犯，依法从轻、减轻或免除处罚。”实际上还是考察行为人是否系犯意的发起者、犯罪的纠集者、指挥者、主要责任者，是否参与了犯罪的全过程或关键环节等，综合全案证据进行综合评判。