借用资质的建设工程施工合同因违法而应当认定为无效合同
关键词：合同效力、借用资质、建设工程施工合同效力
一、基本案情
2019年朱某与某市北城建筑工程公司签订《施工合同协议书》约定，将某市北城建筑工程公司从某省南轩实业发展公司处承包的大楼建设工程交给朱某实际施工，朱某在施工中自负盈亏亏，自行管理，自行承担工程投入支出，某市北城建筑工程公司涉案工程的施工提供资质、收取管理费，为涉案工程实际施工提供名称上的便利，出具朱某确认的工程结算手续、签章、税票等，但不负责实际管理施工。
涉案工程完工并竣工验收合格后，某省南轩实业发展公司欠付工程款，朱某随即向法院诉请南轩实业发展公司依照其与某市北城建筑工程公司签订的涉案工程结算凭证36161356元向己方结算工程款。
二、关于朱某诉讼主体资格的认定
（一）北城建筑公司涉案工程未投资、管理
北城建筑公司依照南轩实业公司招投标程序，依法中标涉案工程，并与其签订了《建设工程施工合同》，但此行为仅系为完善程序和将涉案工程交付给朱某实际施工的形式之需。事实上建筑公司并未实际于涉案工程上投入工程款，进行施工、管理等。
（二）朱某为涉案工程实际施工人的认定
本案朱某是通过与北城建筑公司签订《施工合作协议书》的形式，成为涉案工程的实际施工人。在工程施工过程中，能够向人民法院提供大量证据证明其为涉案工程完工，承担了管理涉案工程、租赁机械设备、供应材料、组织人员施工。诸多证据能够证明朱某为涉案工程的实际施工人。虽然朱某与北城建筑公司签订了《施工合作协议书》，但该协议书内容可证实，涉案工程北城建筑公司只是提供资质、收取管理费的挂名承包人，郑某才是实际承担涉案工程投资施工的主体。
三、关于《施工合同协议书》的法律效力
北城建筑公司与朱某就涉案工程签订的《施工合同协议书》应属无效协议。依据《招投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目”。北城建筑公司与朱某签订的《施工合同协议书》其内容主旨和性质实质上就是将涉案工程转让给朱某由朱某完成施工。另外，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020）第一条规定： “建设工程施工工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款规定，认定为无效：第二项没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”，故北城建筑公司与朱某签订的《施工合同协议书》无效。
四、合同无效后的处理方式
新颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释》（〔2020〕25号）第六条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判” 。故此向法院主张依照合同约定的进行结算。
建设工程借用资质施工的情形，在司法实务中时常出现，能够依法维护借用资质人一方结算工程款权利的关键在于涉案工程的工程款已经结算，且已经符合工程款支付条件。因名义上出借资质的公司就涉案工程的工程款结算与发包方之间存在形式上结算关系，大量单证资料等需要出借资质的公司予以配合，在涉案工程款尚未经得发包人于出借资质的公司双方确定的情况下，实际施工人结算工程款的程序将变的尤为复杂。实际施工人应当在施工过程中注意施工过程性单证资料的保留，以免在引起争议进行诉讼时，无据可考。
