未申领施工许可证签订的建设工程施工合同效力问题

关键词：强制性规定 施工许可证、建设工程施工效力

一、基本案情

某省一建工程建设有限公司与某市金强发新材料有限公司签订《建设工程施工合同》合同第三条约定开工时间应当在甲方（一建工程建设有限公司）向乙方（金强发新材料有限该公司）签发建设工程开工通知之日十日内进场施工。金强发公司接到一建工程建设公司开工通知后，组织人员机械进场施工，后接到当地住建部门《停工整顿通知书》，停工主要理由为一建工程建设有限公司尚未取得建设工程施工许可证，经金强发公司多次催告后，一建工程公司历经三个月尚未取得建设工程施工许可证书，造成金强发公司停工损失达600余万。另，金强发公司在停工前尚未完成按照合同约定的工程量，其经得一建工程建设公司签字确认的已完成工程量仅达合同约定量的40%

金强发公司诉请法院确认双方签订的《建设工程施工合同》无效

二、本案争议焦点

（一）一建建设工程公司在涉案建设工程施工合同履行过程中是否存在违约及违约责任比例问题；

（二）双方签订的《建设工程施工合同》效力如何。

三、争议焦点解析

（一）关于一建建设工程公司是否违约的论证

谁主张谁举证的原则要求主张已经按照《建设工程施工合同》约定完成工程量的金强发公司举证证明已经完成的工程量，且金强发公司主张依据《建设工程施工合同》的约定，结算已经完成的工程量，虽然其主张《建设工程施工合同》无效，但依据《建设工程施工合同司法解释》（2004年9月29日）第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中应当支持金强发公司按照主张无效的《建设工程施工合同》中约定的工程价款结算条款，结算工程款。

但金强发公司尚未向法院提供证据证明己方已经完成的工程量，仅凭借五张一建建工公司的工程量收方汇总表，不足以证明自己的主张已经完成的工程量。故此就一建工程建设公司对于涉案工程量不构成对金强发公司的违约，涉案工程完成工程量问题，因金强发公司无法举证证明已经按照合同约定完成的实际工程量，一建建工公司对涉案工程未按照合同约定完成工程量不存在任何过错，故对金强发公司不构成违约。

（二）双方签订的《建设工程施工合同》效力如何

     首先，根据最高人民法院《合同法解释二》第十四条的规定，《合同法》第52条第五项的规定（民法典第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。）因“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效中的“法律、行政法规的强制性规定”，系指效力强制性规定。而《建筑法》第七条及建设部《建筑工程施工许可证管理办法》中，关于建设单位应当与建设工程开工前申领施工许可证的规定，属于建筑业管理规定，且后者从法律效力层级上看西部门规章。因此，一建公司双方《建设工程施工合同》第三条开工时间约定违反法律、行政法规强制性规定为由，认定该约定无效，缺乏事实和法律依据。