《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

主要内容及运用

该司法解释自2005年1月1日起施行，为建设工程施工合同纠纷的审判提供了明确的法律依据，此前裁判标准不一、同案不同判的现象有所改观。但是，该司法解释尚有许多不完善之处。

在学习该解释之前，就该解释存在的问题进行了解：

1.《解释》的调整对象

建设工程合同包括：勘察合同、设计合同、施工合同。施工合同是建设工程合同的一种，而本《解释》的调整对象恰恰仅限于施工合同。所谓施工合同就是建筑施工单位进行工程施工，建设单位支付工程价款的合同。

提示：监理合同并不是建设工程合同，而是委托合同。

2.违法法律禁止性规定合同无效问题

强调一点，只有违反了法律、行政法规的强制性、禁止性规定，且该规定为效力性规定，合同才无效。如何确定是否是效力性规定？

提示：如果违反强制性、禁止性规定，导致损害国家、集体、他人的利益的，那么该规定即为效力性强制性规定。

3.政府投资的建设工程，施工合同无效后，如何进行结算的问题

主要存在两种意见：1.按照/参照当事人的约定进行处理2.按照行政审计来处理。

《审计法》第22条规定：“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督”。主张按照后者结算的，是基于防止国有资产流失的角度。

提示：施工合同是平等主体之间的合同，系民事法律关系范畴。而行政审计是审计机关与建设单位之间的关系，即是行政法律关系。显然行政法律关系不可能凌驾于民事法律关系之上，双方当事人对于工程价款纠纷是基于民事法律关系产生，故应参照双方约定进行处理。

4.黑白合同效力问题

《解释》只规定按照白合同结算，但并未明确黑白合同的效力？

白合同指的是经建设行政部门备案的中标合同。“中标合同”、“备案”是关键。明确了该条适用范围：必须进行招投标的工程项目。（例：不需要招投标的工程，合同未经招投标即备案，就不一定按照备案合同的约定进行结算。）

黑合同指的是双方私下签订的与备案合同实质性内容（造价、工期、质量）不一致的合同。

从字面上看似乎白合同有效，但深究黑白合同都无效，原因如下：

（1）白合同往往是双方串通欺骗行政机关的行为，根据合同法的规定，是无效合同；

（2）黑合同虽是双方的真实意思表示，但违反了《招投标法》“不得另行签订背离合同实质性内容的其他协议”的禁止性规定，也无效；

5.工程价款优先受偿权问题，《解释》并未规定

目前对该问题的规定只有《合同法》第286条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定。值得注意的两点内容：

（1）消费者已经支付了全部/大部分款项，承包人就该商品房享有优先受偿权不得对抗买受人；

（2）承包人行使优先受偿权的期限是，自竣工之日起6个月内。

6.低于成本价竞标问题，未规定

面对激烈竞争环境，以低于成本价竞标，待施工后要求建设单位增加造价，是很多承包单位的常用手法。《招投标》第33条规定“不得低于成本价竞标”，但并未规定违反的法律后果。

提示：主流观点是，当事人以低于成本价主张《施工合同》可变更、可撤销的，不予支持。

应用：在非诉合同审查时，可在“合同价款”中增加“本合同价款承包人承诺不低于其成本价”的约定。

7. 工期顺延的举证要求问题，未规定

施工方是只举出如设计变更、进度款未付、指令未发等发包方过错，还是必须举证证明上述原因与延误工期的因果关系及延误天数？实践中做法不一，本解释也未能明确。

应用：建设单位如何追究施工单位逾期竣工的违约责任？

可将工期顺延的举证责任约定在合同中，即：施工单位主张工期顺延，需同时具备三个条件：（1）有导致工期延误事项的证据（2）证明实际延误天数（3）二者存在因果关系。

接下来，开始正式学习《施工合同纠纷司法解释》：

分七个部分：1.关于施工合同无效的五类情形的规定；2.关于无效施工合同结算的规定；

3.关于黑白合同结算的规定；4.关于逾期不结算视为认可结算的规定；5.关于工程款结算标准的规定；6.关于司法审价范围的规定；7.其他主要规定；

   一、施工合同无效的五类情形

1.承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

本款不难理解，但解释下相应的名词：

施工企业的资质等级分为：（1）施工总承包企业（特级、一级、二级、三级），可承包多个单项工程，（具有独立设计文件、独立发挥效用的工程，如一栋楼房、一条道路等，俗称工程项目），当然级别不同承包范围不同；（2）专业承包企业（一般分为三级），可承包专业的单位工程（具有独立设计文件，但不能独立发挥效用的工程，如土建工程、管道工程等），当然级别不同承包范围不同；（3）劳务分包企业。

2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（俗称挂靠）

问题：如何认定挂靠？

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第15条规定三种挂靠情形：（1）转让/出借企业资质证书的；（2）以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程（如交管理费方式）；（3）总承包单位没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。

3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；

问题：哪些工程必须进行招标？

（1）《招标投标法》第3条：“①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”。

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第1-6条明确规定了前述三类项目的具体范围。但并非只要是上述三类项目就必须招标，还需符合一定的标准，具体如下：

①施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；

②重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；

③勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；

④单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。

这些必须进行招标的项目，若未经招投标而签订施工合同的，合同无效；

（2）除了上述情形外，还有两个情形是比较特殊的，提示如下：

①必须进行招投标的项目，就未经招投标的总包外的零星工程直接发包的，合同无效；

②必须进行招投标的项目，将总包工程部分收回，直接发包的，合同无效；

问题：中标无效的情形？（招投标法》第50、52、53、54、55、57条）

①招标代理机构违反招投标法的规定（泄露有关资料和情况、与招标人/投标人串通），影响中标结果的；

②招标人泄露投标有关情况（投标人名称、数量、标底），影响中标结果的；

③串通投标/以行贿手段谋取中标的；

④冒充他人（如以他人名义）骗取中标的；

⑤对实质性内容（投标价格、方案）进行谈判影响中标结果的；

⑥在中标候选人之外确定中标人等违法确认中标人的，中标无效；

4.违法分包的，分包合同无效；

问题：违法分包情形？

《建设工程质量管理条例》第78条：“①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；②建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；④分包单位将其承包的建设工程再分包的。

5.非法转包的，合同无效；

《建设工程质量管理条例》第78条：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。

三要素：首先，承包人承包了工程；其次，承包人不履行合同；最后，转给他人（全部转包和肢解分包两种形式）；

讨论：是否施工合同无效仅限于上述五种情形？

当然不是，若违反《合同法》第52条、违反规划（违章建筑）的，合同也是无效的。

二、无效施工合同结算问题

根据《解释》第2、3条的规定：①竣工验收合格的，请求参照合同约定支付工程款应支持；②竣工验收不合格，但经修复后合格的，请求参照合同约定支付工程款应支持，但修复费用由承包人承担；③竣工验收不合格，但经修复后仍不合格的，请求支付工程款的不予支持。

问题：再分包后的实际施工人，如参照合同价结算（一般较低）会吃亏，如何突破？

《解释》第2条中“参照合同价结算”并非强制性规定，可以参照，也可以不参照。《合同法》规定，合同无效后，实际施工人与建设单位（业主）形成事实合同关系。因此，主张参照建设单位与总包人签订的合同来结算也是可以的。

三、黑白合同结算问题

1.《解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。

也就是说，应当按照白合同进行结算。这里特别提示一点：白合同必须是经招投标备案的中标合同。（站在建设单位一方解决问题时，会有所帮助）。

2.问题：常见在黑合同中约定：“白合同仅作备案领取施工许可证之用，双方应履行黑合同”的约定，效力如何？

《解释》明确“应当以备案合同作为结算依据”是强制性规定，所以这样约定是无效的，

3.问题：白合同只约定了暂定价，在专用条款合同价款确定方式中没有具体约定价款确定方式，只约定了详见补充协议，而补充协议没有备案，如何确定结算依据？

我认为此时的补充协议并非黑合同，而是白合同的补充完善，并未背离白合同的实质性内容。此时，就应当按照补充协议约定进行结算。

4.应招标而未招标，双方私下签订施工合同，如何确定结算依据？

只能按照双方约定进行结算，因为只有一个合同，即使无效根据《解释》也应参照合同约定进行结算。

5.备案合同价款确定方式不同于招投标文件确定的合同价款确定方式，如何结算？

即实际上是备案的合同背离了招投标文件内容。此时，按《招投标法》第46条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和投标文件订立书面合同，二者不得再行订立背离合同实质内容（价款、质量等）的其他协议”。备案合同背离招投标文件实质内容而无效，应按招投标文件结算。

四、关于逾期不结算视为认可结算的规定

《解释》第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。

1.从该条可以看出，该规定适用的前提：①合同约定了“结算答复期限”②约定“逾期不答复视为认可结算”③发包人在期限内未作答复。

但是即使存在上述约定的情况下，建设单位仍可以以“结算资料没提交完整”为由提出抗辩。

2.问题：只约定了答复期限，未约定“逾期不答复视为认可”，若建设单位逾期未答复如何认定？

《建设工程施工发包与承包计价管理办法》（建设部第107号令）第16条第2款规定：“发包方应当在收到结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可”。

这一规定与《解释》不一致，能否依此推出发包方认可结算文件呢？

答案是存在风险的，原因如下：

①该107号令是部门规章，并非法院判决的依据，法院可以参考。但是此规章可以作为在未约定“逾期未答复视为认可”情况下，施工单位的一种诉讼策略使用。

②但当合同中适用法律部分约定包括行政规章/部门规章时，此时，也就是间接约定了“逾期未答复视为认可”，根据《解释》此时施工方就可以主张按结算文件价款结算了。

五、工程款结算标准问题

《解释》第16条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。（即定额计价）

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”

问题：审价单位审价时，往往不按约定标准进行审价（而是按定额），施工单位如何处理呢？

①如合同约定对我们施工方有利，就要在司法审价前，书面提出审价原则，特别是审价的依据及审价范围；

②审价报告出来后，要审查报告是不是按合同约定计价方式进行审价，否则，申请重新审价或补充审价；

六、关于司法审价范围的规定

《解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。

第23条：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”

①请注意，此处仅指“固定总价”，如约定是“固定单价”，则仍需全部鉴定；

②固定总价外的设计变更、现场签证，如双方未达成一致的，仍需鉴定；

七、其他主要规定

（一）质量问题

《解释》第11条：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”；

第13条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”；

①请注意，这里与以前的法律规定大有不同，以前规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，由发包人承担责任”。第13条的言外之意是：“发包人未使用部分出现问题，承包人仍要承担责任”；

②问题：当施工单位起诉要求支付工程款后，发包人就质量问题是提出抗辩，还是另行起诉，还是反诉？

如果工程验收通过了，发包人抗辩质量问题而不支付工程款是没用的；此时，发包人无论是从诉讼策略、还是节省诉讼成本考虑，最好提起反诉，要求施工单位承担质量责任。

（二）工期问题

《解释》第15条规定：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间”。

问题：鉴定不合格，鉴定期间就不顺延工期吗？答案是否定的，因为影响鉴定期间的因素很多，不能一概而论；

（三）实际施工人权利保护

《解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”；

（四）施工合同纠纷案件不属于专属管辖（双方可约定管辖）

《解释》第24条：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地”。其并未直接规定由“工程所在地法院管辖”，可见，该条明确了施工合同纠纷适用一般合同纠纷的管辖原则；

（五）收缴非法所得规定

《解释》第4条规定，即非法转包、违法分包、挂靠的非法所得（合同差价），法院可以收缴。

应用：如何利用该条维护实际施工人的合法权益？

①告知对方诉讼后果，迫使转包方、违法分包方与实际施工人协商，调解解决纠纷；

②其次，在起诉状中明确要求法院收缴违法所得，为调解打基础；

（六）垫资合同效力

《解释》第6条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”

提示：法律行政法规并未禁止垫资，只是一些部门规章禁止，判决合同效力是看前者，故法院认为垫资合同有效且对约定利息予以支持。