律师观点分析

上诉人刘XX因与被上诉人陈X申请执行人执行异议之诉一案，不服福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘XX上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判恢复对福州市鼓楼区六一路71号宏裕新XX(民天大厦)A#楼1218单元房的执行，且予以冻结扣押；2.一二审诉讼费用由陈X承担。事实与理由：（一）本案是案外人陈X申请执行异议而引起的，是执行异议的延伸。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条规定，本案举证责任在陈X，而非刘XX。（二）适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）第三十条规定的前提是满足《异议复议规定》第二十八条规定的全部条件，故陈X提出的执行异议请求不能成立。1.案涉《商品房买卖合同》约定购房款应转账至合同指定账户，但陈X陈述以现金一次性支付购房款，却不能提供任何银行取款记录来佐证，也没有提供证据证实其有能力随时支付38万元，而且出售人福建XX公司（以下简称XX公司）只提供一张现金收据，这样一种违背交易习惯和常理的买卖行为让人怀疑其真实性。2.陈X不能提供证据证明案涉房产由其实际占有，刘XX的证据证实案涉房产在2017年还在XX公司的控制之下。3.陈X对巨额资金买下的房屋不能及时过户漠不关心，其陈述到2017年才知道案涉房产被查封，这与其在买受房屋时，在极短时间办理预告登记的作风，判若两人，明显存在虚假陈述。4.陈X在权益被严重侵犯的情况下，迟迟不通过法律程序维护自己的权益，直到8年后才起诉，并在诉讼中无原则的放弃自己合法权益，明显违反常理。5.陈X主张其一直不能办理手续的原因系XX公司不能提供发票所致，而刘XX在2009年就有收到XX公司提供该楼盘发票。鉴于上述让人无法理解的疑问，可以推断陈X与XX公司之间的房屋买卖合同系虚假交易，目的系为逃避执行，陈X提出执行异议的理由不能成立。（三）《商品房买卖合同》不是陈X本人的签名。XX公司欠陈X等债权人的钱，用以房抵债来逃避执行，实质上不是基于真实的商品房买卖。（四）根据《异议复议规定》第三十条规定，如果受让人能够证明其按照约定在法院查封前已经符合取得本登记的条件，可以确定地取得不动产物权，人民法院对其异议请求应予支持，反之，则不应解除对该不动产的查封等执行措施。2015年10月30日案涉房产才办理初始登记，显然，在2009年3月26日案涉房产被查封时不符合物权登记条件，故陈X并不享有排除人民法院执行的实体权利，不应解除对案涉房产的查封等执行措施。
陈X答辩称：陈X就案涉房产签订《商品房买卖合同》，办理《房屋预告登记证明》，根据XX公司要求一次性付款，并使用案涉房产至今，且于2017年10月18日到福州市台江区国家税务局开具了案涉房产的购房发票。故案涉房产已符合物权登记条件，法院对陈X提出的执行异议应予支持。综上，一审法院作出的判决正确，应驳回上诉，维持原判。
刘XX向一审法院起诉，请求判令：1.恢复对福州市鼓楼区六一路71号宏裕新XX（民天大厦）Ａ＃楼1218单元房产的执行，且予以冻结扣押；2.本案诉讼费用由陈X承担。一审法院认定如下事实：（一）刘XX与XX公司、XX公司、福建省福铁大厦有限公司、福州XX公司、叶XX、方XX借款合同纠纷一案，福建省高级人民法院（2010）闽民终字第214号民事判决已经发生法律效力。由于被执行人未自动履行生效法律文书确定的义务，权利人向福建省福州市中级人民法院（以下简称福州中院）申请强制执行。福州中院于2011年3月23日依法立案执行。（二）福建省福州市鼓楼区人民法院（以下简称鼓楼法院）就本案诉前保全中于2009年4月7日查封了XX公司名下的坐落于福州市鼓楼区六一中路71号宏裕新XX（民天大厦）Ａ＃楼1218单元的房产。福州中院分别于2011年3月25日、2012年2月27日、2013年3月19日、2014年4月8日继续查封该房产。（三）2009年3月19日，陈X与XX公司签订《商品房买卖合同》，约定XX公司将其所有的坐落于福州市鼓楼区六一中路71号宏裕新XX（民天大厦）Ａ＃楼1218单元房产以总价385535元出售给陈X，并于2009年3月24日办理房屋预告登记（榕房预YR字第XXX号）。后陈X向鼓楼法院起诉，诉请XX公司协助办理上述房产的不动产权属证书等。2017年10月10日，鼓楼法院作出（2017）闽0102民初7487号民事调解书，确认如下调解协议的效力：1.XX公司在签订本协议之日起十天内协助陈X办理其购买的鼓楼区六一中路71号宏裕新XX（民天大厦）Ａ＃楼18层1218单元的产权权属登记手续，并向陈X交付办理房屋权属登记所需的证明文件以及资料；2.办理上述房产权属登记所需的相关税费按国家规定由陈X、XX公司各自承担（XX公司应承担的部分由陈X先行垫付后再向XX公司进行结算）；3.陈X放弃向XX公司主张违约金的权利，并不再要求XX公司承担任何违约赔偿。（四）2015年10月30日，福州市房屋登记中心向XX公司作出《初始登记通知书》，内容为“你公司申请鼓楼区水部街道六一中路71号宏裕新XX（民天大厦）Ａ＃楼房屋产权初始登记（总登记），产权登记总建筑面积23868.35平方米，具体范围见附表”。（五）在福州中院执行刘XX与XX公司、XX公司、福建省福铁大厦有限公司、福州XX公司、叶XX、方XX借款合同纠纷一案中，陈X以其已合法购得案涉房产为由，向福州中院提出案外人执行异议。2018年1月16日，福州中院作出（2017）闽01执异264号执行裁定，裁定中止对案涉房产的执行。刘XX对裁定不服，提起本案诉讼。（六）2017年1月17日，案涉房产的电表用户由XX公司过户至陈X名下。
一审法院认为，《异议复议规定》第三十条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”陈X与XX公司就本案案涉房产于2009年3月19日签订《商品房买卖合同》后，2009年3月24日办理了房屋预告登记（榕房预YR字第XXX号）。鼓楼法院对案涉房产进行诉前保全的查封时间为2009年4月7日，受让物权预告登记的时间早于法院诉前保全的查封时间。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”当事人依法办理受让物权预告登记，目的在于保障将来实现物权，预告登记权利人的合法权利受法律保护。陈X就案涉房产办理预告登记后，案涉房产被法院查封，故无法办理变更所有权的不动产登记，不存在自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的情形，预告登记至今仍未失效。案涉房产预告登记具有对外公示和对抗第三人的效力，刘XX请求恢复对案涉房产的执行，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第三十条规定，判决驳回刘XX的诉讼请求。
二审诉讼中，各方当事人没有提供新的证据。对一审判决认定的事实，刘XX对案涉房产被鼓楼法院诉前保全查封时间2009年4月7日的认定有异议，对一审判决认定的其余事实各方当事人没有异议。因双方当事人没有异议的证据《不动产抵押查封状况》记载案涉房产系于2009年4月7日被查封，故对刘XX该异议内容不予采纳，对一审判决认定的事实予以确认，可以作为本案定案依据。
二审诉讼中，1.刘XX申请对案涉《商品房买卖合同》上陈X的签名及手印是否属陈X本人的签名及手印进行鉴定。因陈X认可案涉《商品房买卖合同》系其亲自签订，且案涉房产的预告登记权利人系陈X，故是否进行鉴定并不影响案涉《商品房买卖合同》效力的认定，对刘XX的鉴定申请本院不予准许。2.陈X表示购房款系现金支付，除XX公司出具的《收款收据》外，没有支付购房款的其他证据；陈X还表示自2009年办理案涉房产预告登记后，XX公司即将案涉房产交付其使用，其将案涉房产出租给他人作仓库，后于2017年起出租给他人居住使用。但陈X没有提供证据证明XX公司交付房产的时间及将案涉房产出租他人作仓库使用的情况。
本院认为：（一）虽然陈X持有XX公司出具的《收款收据》，但没有证据证明陈X按《商品房买卖合同》约定方式支付购房款，也没有证据证明陈X在2009年3月份时有能力一次性支付全部的购房款，即陈X并未举证证明其已经完全履行取得了案涉房产物权所应履行的义务。因此，依据《执行异议复议规定》第三十条规定，陈X不具有排除本案执行的权利。（二）在陈X未能证明已经支付《商品房买卖合同》约定的购房款，且未能证明在本案查封之前，陈X已经合法占有案涉房产的情形下，本案亦不符合《执行异议复议规定》第二十八条、第二十九条规定的情形，故陈X虽系《商品房买卖合同》体现的买受人，且系案涉房产的预告登记权利人，但其权利不能够排除执行。
由上，一审判决对刘XX的执行异议请求予以驳回，存在错误，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条第一项规定，判决如下：
一、撤销福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民初309号民事判决；
二、继续查封、冻结坐落于福州市鼓楼区六一中路71号宏裕新XX（民天大厦）Ａ＃楼1218单元的房产。
本案一、二审案件受理费各100元，均由陈X负担。
本判决为终审判决。