基本案情

王某系一名吸毒人员。

2018年6月23日，王某接到吸毒人员何某的电话，让其代购300元的毒品，并完成微信转账300元。

王某应允，挂断电话后，其拨通郑某电话向郑某购买300元毒品（0.2克冰毒和1粒麻古）后，将冰毒和麻古直接送给了何某。

本案分歧

第一种意见认为，本案中王某的行为是代购毒品，其行为不构成贩卖毒品罪。

理由如下：

一是王某并没有牟利，没有证据证明其是以牟利为目的；

其二是王某并没有贩卖毒品前科；

其三是何某向王某提出购买毒品在先，王某购买毒品在后，无法排除其代购的可能性。

根据最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》内容，有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百八十四条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。

在本案中，王某在交易关系中没有牟利，也未达到非法持有毒品罪的标准，因此王某不构成贩卖毒品罪。

第二种意见认为，本案中王某的行为是一种贩卖毒品的行为，应当以贩卖毒品罪定罪量刑。

因此，本案的关键在于王某是否有贩卖的行为。王某购买毒品给何某、郑某贩卖毒品给王某，这是两个相互独立的毒品交易行为。本案中，王某与何某之间的毒品交易行为，王某构成贩卖毒品罪。

律师评析

同意第二种意见，认为王某的行为构成贩卖毒品罪。

理由有三：

首先，牟利并不是构成贩卖毒品罪的必要条件。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。从刑法条文分析，只要有贩卖毒品的行为，即构成贩卖毒品罪。贩卖毒品罪侵害的客体是国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，因此如果行为人明知是毒品而产生毒品的流通行为，即客观上侵害了人民的生命健康，无论牟利与否，都可能构成贩卖毒品罪。

其次，代购行为的实质是委托代理关系。代购毒品行为的发生牵涉到三方主体关系。三方主体分别是：托购者、代购者以及贩毒者。其中，托购者与代购者之间形成的是委托代理关系；委托内容是帮其代买一定数量、价格以及品种的毒品；而托购者与毒贩之间形成的是买卖关系；委托代理关系，无论是以口头的形式还是书面合同形式，其实质都需要以双方的合意为基础。因此，代购者、托购者应有明确的代购意思表示，与代购者达成代购合意，方能构成刑法意义上的代购行为。

最后要说，如果行为人明知托购者实施贩卖毒品而为其代购毒品的，无论是否牟利，均应以贩卖毒品罪的共犯论处。《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》第二条第一款规定：行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。综合分析，如果代购者从代购行为中牟利，则无论其为他人代购的毒品是否用于吸食，均构成贩卖毒品罪。

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