据１２月１８日《新快报》报道：ＡＴＭ机出故障，取１０００元卡里才扣１元！广州客户许霆没有错过发财的绝好机会，反复操作，先后取款１７１笔合计１７．５万元后潜逃，一年后被抓获。日前，广州市中院以盗窃罪判处许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

        此案经媒体报道后，立刻引发各方热议。全国各大网站众多网友围绕“既然ＡＴＭ机出故障，男子恶意取款是否该获重刑？”发表评论。网友观点基本上都认为法院“判得太重”。不少律师在网站上发表专业意见，认为不应对许霆追究刑责。

那么，ＡＴＭ机上恶意取款到底该不该追究刑事责任呢？广州市中院的判决是定罪错误，还是量刑过重呢？

本律师认为：许某利用ATM的故障从银行取款的行为，不构成秘密窃取。广州中院的判决定性错误，许某不应该被定性为盗窃罪。

        盗窃罪的主要行为特征是秘密窃取，所谓秘密窃取，是指行为人未取得财产所有人或占有人的同意，在他人不知情的情况下，将属于他人所有或占有的财物据为己有的行为。

        那么本案中，是否存在秘密窃取行为呢？

        1、ATM是银行利用现代电子科技来实现其客户服务功能的一种机械装置，它实际上是银行的“延伸”，相当于银行的客服人员。但是如果电子机械的“银行客服人员”——ATM不具备思考和鉴别能力，将不能代表银行或其工作人员去执行银行业务。为此，银行设计了精密周到的电子程序，这种程序使得ATM具有识别能力和相应的执行功能，基本上达到了同类业务的银行工作人员所具有和被要求的功能。在这种设计下，凡是能顺利通过ATM的识别路径而进行并获得成功的交易，都被银行视为合格的交易人而获得银行的相应的对应履行。也就是说，银行向广大公众承诺，凡是通过ATM进行并获得成功的交易行为，均视为得到了银行的同意，否则，存在银行的钱怎么会任意的流向客户的口袋？

        2、基于以上分析，通过ATM的交易均被视为获得银行的同意。那么，在本案中，许某利用ATM故障取款的行为，从法律上分析也同样获得了银行的同意，虽然这种同意因“故障”而不能构成银行的真实意思表示。

        银行若主张其未知晓甚至不同意上述取款，那么银行怎么可能有错误取款的交易记录呢？该项记录表明，银行在向客户支付款项时（哪怕是错误付款时），银行（或其设置的、代表银行履行相关职责的电子机械装置）是知晓的，而且还对客户身份进行了核实。

        为了便于分析，可以将故障的ATM比作醉酒的银行职员，客户向故障的ATM取款的行为等同于其向醉酒的银行职员要求取款，那么若银行职员误把1000看成10000，从而使得客户获得了不当得利。则在这种情况下，银行虽然可以主张非真实意思表示而要求返还多余部分资金，但是不能主张客户是通过秘密方式窃取银行资金。

        3、如果银行主张上述行为构成盗窃的话，那么银行的ATM吞卡或因错误而对客户少取钞的行为是否构成银行盗窃呢？银行显然不同意这种说法，因为银行会说，ATM是不具有意志的，所以ATM吞卡或吞钱的行为不代表银行有吞卡或吞钱的主观故意。既然如此，银行又凭什么让不具有意志的ATM来与其客户进行交易，甚至要求客户承认这种交易的合法性呢？显然自相矛盾。

        综上，ATM通过其周密的程序设计，在相应功能上代表了银行的意思表示。任何通过ATM识别通过并成功的交易，均视为获得了银行的知晓和同意。因此本案中，许某的取款行为应当视为获得了银行的同意，不构成秘密窃取，从而不构成盗窃罪。

        如果因此而追究许某的盗窃罪，那么广大储户也可以在银行吞卡的时候追究银行的盗窃罪！