【文】郑绪华律师
“家庭旅馆”的概念来自国外，最早是一种流行于欧美的小型家庭式旅馆，是业主将自己住所的空余部分短期出租给他人的一种经营形式。
目前国内尚无法律对家庭旅馆作出明确规定，仅有《三亚市家庭旅馆管理办法（试行）》对其概念作出规定，该办法第二条规定，本办法所称的家庭旅馆，是指以家庭合法拥有的空置房为基本接待单位，以住宿旅客为接待对象，以营利为目的，以个体管理服务为主要形式的小型旅游住宿接待设施。
虽然如此，由于缺乏法律或者行政法规的明确规定，家庭旅馆的定位仍然十分模糊，缺乏法律规制。
家庭旅馆的法律定位
（一）家庭旅馆运作模式的法律特征分析
所谓家庭旅馆，根据一般语义来理解，应该是房屋合法权利人将其合法占有的房屋分割成若干小单元，并将该小单元出租给不特定的较多数人短期居住，从而收取相应报酬的行为。
上述行为应当包含以下几个特征：1、承租对象在一定期限内是变化的、不特定的人；2、承租期限是短期的、变动的；3、经营者要收取回报。
对比一下房屋租赁行为，其特征为：1、承租对象在一定期限内为某个特定的自然人或法人或其他组织，且较为固定；2、承租期限一般较为固定，不易经常变动；3、承租人也要收取回报。
根据上述对比分析，区别家庭旅馆和房屋租赁的主要特征为承租对象的流动性和租期的变动性，其他方面几乎没有区别。那么上述两个区别是否构成了家庭旅馆独立于房屋租赁的法律特征呢？
租赁关系的法律特征是租赁标的物的合法权利人将其合法占有的租赁标的物的使用权在一定期限内让渡给他人并收取相应报酬。在租赁关系中，既有长期租赁，也有短期租赁；既有较为固定的租客，也有较为流动的租客等，但这些因素都不是区别某一行为不构成租赁行为的实质上的法律特征。
因此，综合上述分析，家庭旅馆虽然是一种特殊的房屋租赁行为，但仍然是一种房屋租赁行为，应当受有关租赁的法律法规的约束。
（二）现行法律制度下的家庭旅馆的归类分析
由于现行法律、行政法规均未对家庭旅馆的性质、归类及法律管辖等作出规定，家庭旅馆基本上还处于一种“自发”状态，缺乏法律法规的监督和管理，执法机关也无从根据已经颁布且有效的法律法规对其进行有效监管。
根据立法法的规定，对公民基本权利的设定、终止等规定，应有法律来明确确定。未经法律明确规定，不得擅自剥夺或限制公民的基本权利。那么公民从事法律所不禁止或尚未明文限制的“家庭旅馆”业务经营时，不应当受到禁止或者以要求办理营业执照等变相方式对其进行限制。
根据行政法的相关规定，国家行政机关只能在法律明确授权的范围内行使职权，不得超越法律授权擅自行使职权。在法律尚未对“家庭旅馆”定义为旅馆的情况下，对家庭旅馆的定位还是应当定位为民间的房屋租赁，从而适用相关租赁管理的法规来监督管理。
（三）在现行法律法规架构下，若当事人愿意采取营业的形式进行经营，并不为法律所反对，同样是可行的。
家庭旅馆是否需要领取营业执照及其法律依据
根据前述分析，如果以房屋租赁的方式运作家庭旅馆的，可以不办理工商登记，但是此种情况下，必须办理租赁备案登记。至于此种情况下，因承租人的流动性和变动性所导致的租赁登记办理的复杂，当属另一个需要解决的问题。
若以工商业模式进行经营的，则必须办理营业执照。
家庭旅馆应否纳税及其法律依据
《个人所得税法》第一条 在中国境内有住所，或者无住所而在境内居住满一年的个人，从中国境内和境外取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税。
第二条 下列各项个人所得，应纳个人所得税：二、个体工商户的生产、经营所得；八、财产租赁所得；
《企业所得税法》第一条 在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织（以下统称企业）为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税。
《中华人民共和国私营企业暂行条例》第三十四条 私营企业必须在领取《企业法人营业执照》或者《营业执照》之日起三十日内，向当地税务机关申报办理税务登记。
根据上述法律规定，家庭旅馆无论采取个体工商户还是企业形式经营，或者是采取房屋租赁模式运作的，都必须依法纳税。
家庭旅馆运作的法律风险
本文所涉的法律风险主要针对依房屋租赁的模式来运作家庭旅馆而言。由于中国目前没有法律法规对家庭旅馆的运作作出明确的规定，更没有法律对营业的概念进行界定。因此，家庭旅馆是否属于营业无从确定，是否需要办理相应部门的许可无从明确，从而在实际操作中是否必须办理营业执照也无法确定。
对于家庭旅馆的相关法律盲区，在法律法规没有明确规定，也没有授权国务院和地方进行规定的情况下，理论上应当如前文所述，将家庭旅馆界定为房屋租赁，并按照房屋租赁模式对其进行有效监管。
但是在中国特定的司法环境下，地方政府部门往往会出台相应的地方法规或规章，对家庭旅馆进行定义，从而对其运作模式作出规定，如前文讲到的三亚的规章，而且这种规章在地方来讲，几乎完全代替了法律的规定，从而在实际上对从事家庭旅馆运作的人来讲，存在着法律后果的不确定性。在这种不确定性下，未领取营业执照的家庭旅馆将可能面临着被认为非法经营或非法营业而被罚款等处罚的危险。
家庭旅馆运作的法律风险控制
面对上述房屋租赁运作模式下的家庭旅馆的法律风险，家庭旅馆在运作中应从以下几个方面积极应对，以规避或减少可能产生的风险：
1、按照法律规定办理租赁登记备案；
2、及时纳税及交纳相应费用；
3、加强家庭旅馆的卫生、消防安全检查，尽量减少事故的发生；
虽然家庭旅馆在运作中存在着法律盲区所产生的困惑，但是从现行法律的规定来讲，公民、法人或其他经济组组织完全可以进行家庭旅馆的运作。至于是否采取营业的模式进行运作，从现行法律的规定来讲，最好还是采取营业模式较为稳妥，也就是说，根据相应规定领取营业执照，依法纳税进行经营。如此，可以使得该种新型经济模式在合法状态下稳健经营。
