辩　　护　　词

国家公诉人:

 安徽润天律师事务所依法接受本案犯罪嫌疑人张启近亲属的委托，指派我担任其辩护人，参与本案审查起诉阶段的诉讼活动。在接受委托后，辩护人依法调阅了起诉意见书、会见了在押犯罪嫌疑人，对案件的情况有了初步了解。

 辩护人的职责是根据事实和法律提出犯罪嫌疑人无罪、罪轻以及从轻、减轻或者免除处罚的意见，鉴于本案各犯罪嫌疑人的涉嫌犯罪行为之间的相互牵连及影响，为履行职责，辩护人有必要对本案所涉及的全部犯罪事实进行简析，在确认各犯罪嫌疑人罪责的基础上，确定张启的应当承担的刑事责任。为此，辩护人现根据初步了解的案件情况及相关法律规定发表辩护意见如下：

一、本案涉及主要犯罪事实是犯罪嫌疑人在履行购销合同过程中“以好充次”，采用“鱼目混珠”的欺骗手段致使淮北选煤厂陷入误解进而错误处分财产，其行为应属于合同诈骗性质，明显不符合盗窃罪的表现形态。

（一）犯罪嫌疑人获取非法利益的手段明显是“骗取”，而不是“窃取”，因而应属诈骗性质，不符合盗窃罪的表现形态。

我国《刑法》第二百六十四条规定的盗窃罪是指以非法占有为目的，以秘密窃取为手段，违背被害人的意志取得其财产的行为；第二百六十六条规定的诈骗罪则是指以非法占有为目的，采用欺骗手段导致被害人陷入误解，从而错误处分其财产的行为。同为侵财性犯罪，两者的区别主要体现在客观方面:盗窃罪是以秘密窃取为手段，无需被害人作出任何行为；诈骗罪则以欺骗为手段，其犯罪的得逞有赖于被害人作出处分财产的行为，当然，诈骗案的被害人处分财产的行为并非出于真实意思表示，而是基于被欺骗而错误认识自己行为性质所作出的处分行为。

本案中，犯罪嫌疑人李国祥、谢伟均是购买选煤厂产品的客户，与选煤厂之间建立的是买卖合同关系，到该厂提取货物明显是履行合同的行为。然而，犯罪嫌疑人在履行合同过程中产生了牟取非法利益的动机，利用履行合同的机会，以其购买的票据作为手段与工具，采取“以好充次”的方式在车内装载价值较高的产品冒充价值较低产品的方式，制造了“鱼目混珠”的假象致使选煤厂的各个环节在查验货物的过程中陷入错误认识，认为他们所提取的是低档次货物，从而错误履行合同交付义务，犯罪嫌疑人由此获取非法利益。

从双方关系及李国祥、谢伟的行为过程看，犯罪嫌疑人在履行合同的过程中，并非采用秘密手段窃取，而是公然地将货物拉走；“鱼目混珠”的欺骗方式是他们的主要手段，选煤厂的相关环节陷入错误是其得逞的必要条件，因而其行为是典型的“骗取”而不是“窃取”。选煤厂不仅明知其提取货物的行为，也知道其提取货物的数量，仅仅基于犯罪嫌疑人的欺骗而对货物的性质产生误解，并错误交付。在这种情况下，李国祥等人的行为不符合盗窃罪的构成要件，而是与诈骗罪的构成要件一致，本案应当以诈骗罪追究其责任。

（二）鉴于本案的非典型性，法律工作者对其定性产生分歧具有一定的必然性，但争议不能解决的情况下，应当作有利于犯罪嫌疑人的理解。

在典型的案例中，盗窃罪与诈骗罪泾渭分明：从别人口袋里扒窃的行为是盗窃；虚构一个不存在的事实而骗取别人的交付财物的行为则是诈骗。然而，本案并不那么典型，因而法律工作者对其定性产生不同的认识具有一定的必然性。由于法律的概括性与客观生活的无限繁复形成巨大的反差，寻求与法律完全对应的案件事实几乎只能是一种设想，大多数情况下均我们均需要通过认真地归纳、分析并抽象出行为的本质特点才确定其本质属性，决定应当适用的法律。然而，并非任何事物之间均存在明确的边界。有时，一个行为可能同时侵犯了两种不同的客体，因而具有多重属性，如销售伪劣产品罪的行为与侵害商标权罪的行为可能出现竞合；有时，则是某种事实的本质特点介于两种不同的性质之间，让我们界定其性质产生困难。这两种情况下，均出现了法律的选择适用问题，而不同情况又有不同的选择，根据《刑事诉讼法》的规定，前者应择一重罪进行处罚；而后者则只能以有利于犯罪嫌疑人的原则来选择适用法律，不应当在难以定性时作不利于犯罪嫌疑人的推定，这一点与事实认定的原则并无不同。

回顾以往的法律实践，似是而非的问题总而归于不利于犯罪嫌疑人的一面，随着时代的发展，这种思维模式应当被摒弃，基于刑法保障人权的需要，在没有证据能够证明犯罪嫌疑人的行为应当承担一个对其更加不利的后果时，则只能要求其承担一个相对较轻的法律责任。

二、本案犯罪涉及的数额应当去除原来购进货物的实际价值的差价来确定，公安机关计算财产数额的方式明显有误。

盗窃的侵犯对象通常只能是具体的财产，诈骗所侵犯的对象则也有可能是抽象的财产价值。但无论盗窃或者诈骗，所侵害的客体均是财产所有权，是一个抽象的财产概念，而不是具体的财产。这个财产所有权可以体现为具体的财产，也可以体现为抽象的财产价值，无论体现为何种形态，均不影响数额的计算。

本案中，犯罪嫌疑人在购买产品时已经支付了相应的货币资金，而在履行合同过程中则将其以货币资金购买的产品票据交付给淮北选煤厂，提取了价值较高的产品，非法牟取了两者之间的差价这一财产利益。与之相应，被害人的实际损失也是这一差价。因而，犯罪嫌疑人的犯罪数额应当依照其非法所得亦即被害人的实际损失来确定。然而，公安机关起诉意见书直接将犯罪嫌疑人实际提取货物的全部价值认定为犯罪数额，这一数额不仅高于犯罪嫌疑人的非法所得数额，亦高于被害人的损失数额，实际上将犯罪嫌疑人合法支付的对价予以否认，这显然是偏离事实且显失公正的。

辩护人认为，犯罪嫌疑人应当提取的价值较低的产品在客观上具有其价值，犯罪嫌疑人为此支付了相应的货币资金。虽然犯罪嫌疑人采取了“掉包”的方式提取了价值较高的产品，但其支付的货币资金显然应当能够冲抵其提取货物的部分价值，其间的差价作为抽象的财产价值才是其犯罪对象，亦即其犯罪行为侵害的客体。

三、张启系该单位工作人员，且其仅仅属于收受贿赂，并未参与事前的通谋与事后的销售，只能以职务犯罪处理。

在侵财性犯罪中，除了以犯罪手段为划分不同犯罪的标准之外，还可以根据主体或者主观态度区分不同的犯罪。即使在同一时间协同犯罪的，基于主体不同、主观目的不一致，亦并非均能够认定为共同犯罪，也可能是触犯不同罪名的同时犯。

因而，在涉及多人犯罪的案件中，不能不加分辩地一律作为共同犯罪处理，严格掌握主客观要件，将行为与法定要件一一对应，从而确保在对犯罪嫌疑人的行为适用法律时能够准确对号入座，避免出现错误。

本案中，不同的主体实施的同一行为，具有不同的法律后果。无论李祥国、谢伟等人的行为构成盗窃或者诈骗，均不能认定淮北选煤厂的职工构成共同犯罪。理由是：

1、淮北选煤厂的职工作为国有企业职工或者是从事公务的人员，分别是职务犯罪或者职务侵占等犯罪的特殊主体。

2、淮北选煤厂的内部职工在参与犯罪的程度上看，没有参与提前的预谋与策划，也没有参与具体的销售，仅在实施犯罪过程中给予其帮助或者违反其职责不闻不问，因而实施的行为不是直接侵占单位财产的行为，而是滥用职权，帮助或者放纵其他人员非法占有企业财产的行为。

3、淮北选煤厂的内部职工主观上并不是为了直接将单位财产据为己有，而是为了谋取别人给予的贿赂。他们不仅没有参与提前预谋，也没有参与赃物的销售，收受相应财物的行为也不属于参与分红，只属于收受贿赂，为他人谋取非法利益的主观故意。

根据其收受贿赂的数额，可以根据其主体身分的不同认定为385条规定的受贿罪或者163条规定的非国家工作人员受贿罪；如果其行为造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，则构成修正后的《刑法》第168条规定的“国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪”。如果两者都能够构成，则应当择一重罪处罚，而不应非职务犯罪的盗窃或者诈骗处理。

综上所述，辩护人认为本案的主要犯罪事实不符合盗窃罪的法定要件，应当以诈骗罪处理；并且，并非所有被告均有共同故意，各人主体身份及主观目的、客观行为的不同，构成不同的违法或者犯罪行为，因而应当承担不同的罪责，不可一概而论。鉴于辩护人目前在审查起诉阶段仍不能查阅案卷证据，请公诉机关暨国家公诉人根据本案事实及证据对各犯罪嫌疑人行为的法律性质作出准确认定，以保障法律的正确实施。

　　　　　　　　　　　　　　　　辩护人：安徽润天律师事务所

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　单玉成　　律师

　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00八年八月十八日