辩  护  词

审判长、审判员：

安徽润天律师事务所依法接受本案被告人蔡一明的委托，指派我担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。经依法会见被告人并查阅案卷资料，辩护人认为公诉机关指控蔡一明犯诈骗罪的定性有待商榷，现有证据不足以证明被告人的行为构成诈骗。为切实履行辩护职责，维护被告人的合法权益，现发表辩护意见如下：

一、被告人蔡一明承诺给分包给李维等人一条井下巷道并收取其3万元押金不足以认定为虚构事实故意欺骗李维等人。

(一)锐锋项目部一直在涡北煤矿承接工程建设，虽未与涡北矿签订过井下巷道施工书面协议，但明显能不排除他们能够获取该此类工程的可能，因而不能认定蔡一明故意欺骗对方。

1、涡北煤矿的巷道工程客观存在，不能认定该工程系蔡一明故意虚构。

淮北矿业集团公司涡北煤矿作为新建的煤矿确有巷道工程需要施工是一个不争的客观事实。至于巷道的确切长度，无论是蔡一明道听途说，还是会同有关人员分析、推测而提出，均不能认定此工程不存在或者是蔡一明故意虚构。

2、锐锋项目部客观上具有承接井下巷道工程的可能性。

被告人关于到矿上干工程的目的就是想承接井下巷道工程的证言符合情理且能够得到证人证言的印证；被告人与闫玉虎签订的协议中也明显体现出承接巷道工程的内容。并且，锐锋项目部一直在该矿从事工程建设，虽然未与涡北煤矿签订过承建巷道的合同书，但因显然不能排除锐锋项目部能够从涡北煤矿获取该工程的可能性，更不能排除有关人员已经承诺将巷道承包给锐锋项目部。或许有关人员在刑事诉讼过程中因种种顾忌或者利害关系而不愿如实陈述，但并不影响存在这种可能的客观性。

3、蔡一明在这种情况下的承诺不能推定为故意诈骗。

故意虚假承诺欺骗他人的，在主观上具有虚构事实的直接故意，与错误判断或预测失误而导致向他人承诺失实的有明显的区分。在经济交往中，预测自己可以取得的相应收益或利益并据此向对方进行承诺的情况屡见不鲜，如出现失误不能一概认定为欺骗对方的行为。本案中，鉴于锐锋项目部一直在涡北煤矿承接工程，即使有关人员未承诺将工程交由锐锋项目部施工，蔡一明作为锐锋项目部的实际负责人在主观上认为他们能够获该矿的工程亦属正常。若仅仅是蔡一明预计他们能够接到此工程而向李维等借款，即使预测失误亦属于过于自信的过失而不是欺骗行为；甚至只要蔡一明认为有望获得此工程，其对外许诺将此工程转包给他人亦仅属办事不稳妥，与故意虚构事实故意欺骗对方具有不同的法律属性。

4、李明好的书面证词不能证明锐锋项目部不具有巷道施工的能力，反倒表明该矿曾经与蔡一明有过这方面的意向或者交涉。

虽然涡北矿原总工程师、现矿长李明好出具书面证词称，其本人从未与锐锋项目部商谈过井下巷道工程项目，且多方考证该项目部也不具备资质与能力，但其证明明显是不客观的。首先，根据公诉机关的另一份指控中的证据表明，林丽松及温兴顺等人借用该项目部的资质手续在宿州市界沟矿的巷道工程招标中就曾经实际中标。其次，如果没有与蔡一明商谈过这些问题，李明好如何又会到对该项目部进行多方考证。因而，这一证明只能说明该矿回避案件的态度，恰恰表明蔡一明商谈过这些问题。

基于以上客观事实基础，锐锋项目部能否确定取得该工程，与蔡一明是否故意欺骗李维等人并不具有必然的联系，且本案种种迹象均表明该项目部确有可能获取井下巷道工程的可能，因而不能认定蔡一明的承诺属于故意欺骗对方。

（二）本案证据表明，李维等在蔡一明向他们借款时应当明知其用途，不能认定蔡一明向他们所借的40万元是采用欺骗手段获取。

公诉机关认定了蔡一明向李维等借款用于退还了王保全的投资款的事实。辩护人认为李维等将此40万元借给蔡一明时明知其用途。申请出庭的证人证明，蔡一明向李维等借款的背景是因为王保全当时要求蔡一明退还投资款并带人在矿上大闹，导致锐锋项目部不能正常工作。被告人向李维等借款正值此时，且被害人一直带领施工队伍驻扎在该矿直到案发，显然应当知道蔡一明借款用于偿还王保全投资款的事实，且更不可能事后仍不知道此款用途。因而，被害人关于他们不知道蔡一明借款实际用途的陈述因违背实际情况而不足采信。

(三)双方签订的借款协议中代购材料是事后对还款方式的约定，显然不能认定为蔡一明借款时的理由。

经庭审查明，双方签订的借款协议的时间实际是在借款之后，内容实际是蔡一明对于还款方式的约定，并不蔡一明收取此40万元的名义。本案不能以事后签订的协议来确认借款当时的约定。还需要说明的是，本案侦查过程的证据表明，陈桂林、蒋福良等人在蔡一明借款时均有其个人目的并从中牟取了利益，因而对借款起到了推波助澜的作用。在这种情况下，可能导致蔡一明借款实际情况的信息通过多次传递不断失真或者被夸大，但这种情况的出现显然不能归责于蔡一明。

二、蔡一明将借款均用于投资，因而其代表锐锋公司涡北项目部向蒋福良等借款明显不具有非法占有之目的。

(一)蔡一明与闰玉虎、王保全签订履行协议的情况表明蔡一明筹集资金是希望用于工程投资的事实。

1、本案有关合同表明，闫玉虎2006年3月17日与蔡一明签订协议，约定由闫玉虎负责承揽工程、确保井下进尺、租借大型生产设备，负责把矿上条件谈好，蔡一明作为乙方仅仅负责投入资金。实际内容表现出双方就是对如何承揽井下巷道施工的约定。

2、闫玉虎于2006年7月1日退出合伙，王保全于2006年7月7日，王保全投资入股，项目部被注入资金；此后，王保全退出，蔡一明的资金链断裂。蔡一明在这种情况下明显被套，因而需要融资。

3、蔡一明将该款用于偿还王保全的投资款恰恰表明其当时不是以非法占有为目的。蔡一明向蒋福良、李维所借款项均由蔡一明用于偿还王保全投资款，目的显然是为了维持其在该矿的工程与经营，蔡一明未放弃此工程并将借款用于偿还王保全的行为，实际是将借款间接用于投资。公诉机关认定蔡一明使用借款偿还债务，恰恰表明如果蔡一明主观上如有诈骗的故意，倒不会不偿还债务更能获得更大的利益。

(二)蔡一明巨额工程投资说明其借款没有据为己有的故意。

1、辩护人提供的证据表明，锐锋项目部一直在涡北煤矿承建工程，所投入涡北矿工程建设且工程款未结算领取，且蔡一明在该矿的工程投入已经超过160万元，足以表明蔡一明贷款时不具有非法据为已有的意图。蔡一明均未停止该矿的工程建设。其以转包工程与李维、姜福亮签订借款协议明显不具有非法占有他们财产的迹象。而蔡一明作为锐锋公司实际负责人向蒋福良、李维等人借款后直至偿还期限届满后并未携款离去或者躲避蒋福良等人，一直在涡北煤矿进行工程建设，可以表明蔡一明的目的是认真进行工程建设，没有将借款非法据为己有的意图。

2、对于蔡一明在到期后至案发前未能偿还蒋福良等人的此笔借款，辩护人认为这仅仅是一个履行协议逾期的问题。蔡一明自始至终没有拒绝还款，且其在借款后直至案发前近一年时间仍然在涡北煤矿进行工程建设，为工程投入了大量资金，表明蔡一明并不是为了骗取蒋福良等人的财物。在蒋福良等向公安机关报案后，蔡一明因被采取强制措施而导致锐锋项目部工程停工、停建，锐锋项目部应得工程款也无法与淮北矿业集团公司涡北煤矿进行结算，更无法偿还借款，亦非蔡一明意图非法占有。

三、蔡一明收取蒋福良、李维押金并向他们借款的行为不符合诈骗罪的形式要件及实质要件，被害人的报案材料及陈述缺乏客观性，人民法院应认定被告人的行为不构成诈骗。

根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，诈骗罪是指故意虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物的行为。并且，诈骗罪不仅要求行为人要有骗取对方财物的行为，还要存在以非法占有的目的，仅仅“骗用”不能构成诈骗罪。可以说，虚构事实、隐瞒真相等行为是诈骗罪的形式要件，以非法占有为目的是诈骗罪的实质要件。

本案中，由于不能认定蔡一明故意虚构事实、在借款时对被害人采用了欺骗手段，同时蔡一明将全部借款均用于偿还王保全投资的行为等同于间接投资，蔡一明的大量投资行为表明其没有非法占有被害人财产的故意。因此，本案依法不能认定蔡一明向蒋福良、李维收取押金并向他们借款的行为属于诈骗。

需要说明的是，本案针对被告人不利的证据主要是被害人的陈述。但是，即使证明要求低于刑事诉讼的民事诉讼，在采信证据时亦要考虑双方当事人之间利害关系的存在，不能仅根据对方当事人的证言来认定案件当事人不利的事实。鉴于于蒋福良、李维等人与被告人所具有的利害关系，对其言辞证据的采纳一定要慎重分析。根据客观情况，蒋福良、李维等人一直带领队伍驻扎在涡北矿，对于蔡一明在该矿有没有可能承接到井下巷道工程、蔡一明收取他们押金及借款的实际用途、蔡一明在该矿是否有真实的投资不可能不知情，其在长时间合作之后才向公安机关报案，显然不能排除是因经济纠纷而希望本借助刑事诉讼程序解决问题，并在报案时隐瞒了自己所掌握的实际情况并进行虚假陈述。同样，淮北矿业集团公司及其涡北煤矿是否拖欠锐锋项目部工程款问题涉及双方经济利益，在锐锋项目部为淮北矿业集团公司及其涡北煤矿进行工程建设且未能进行决算的情况下，淮北矿业集团公司及其涡北煤矿是否已经支付或者欠有锐锋公司的工程款，不能仅仅依据淮北矿业集团公司的片面之辞认定，除非双方经对账后没有争议、或者其有确切、充分的依据能够证明。

本案从侦查到公诉，司法机关均根据被害人不利于被告人的证言来认定蔡一明向的行为构成犯罪。作为司法程序的最后一道审查，人民法院应当综合分析本案情况，尤其要结合本案中的客观事实情况进行分析，对于李维、蒋福良等与本案有直接利害关系的人员的脱离客观实际情况的言辞证据不予采信，并依法认定蔡一明的行为不构成诈骗。

四、蔡一明向林丽松夫妇借款4万元不仅出具“借条”了，且明显不具有非法占有的目的，因而仅属民事纠纷，不构成诈骗罪。

（一）蔡一明向林丽松夫妇借款在事实上存在争议。辩护人认为书面证据的客观性要高于言辞证据。本案显然不能仅仅凭借报案人的言辞及个别证人的传来证据否认借条的真实性，由于该笔借款有借条，本案只能以借款作为认定案件事实的依据，不能轻信证言。

（二）即使按照公诉机关的指控，由于林丽松与温兴顺已经接受了蔡一明出具的借条，显然表明双方对于债权债务的问题达成了一致意见，据此也不能认定蔡一明的行为属于诈骗。

（三）按照被害人的主张，既然蔡一明是在宿州市界沟矿招标时虚构事实骗取其4万元，其显然应当及时报案。但其不仅在此后接受了蔡一明出具的借条，且一直未提出争议，直到蔡一明因本案被刑事拘留之后才跟着向公安机关报案，明显是担心蔡一明因本案被判刑其不能实现债权而意图借助司法机关追索债务，其主张不应被采信。

以上情况表明，本案不足以认定被告人蔡一明向温兴顺、林丽松借款的行为是以非法占有为目的而虚构事实的诈骗行为，人民法院不能认定蔡一明的行为构成诈骗罪。

综上所述，由于公诉机关指控被告人的两起诈骗均不成立，请人民法院对被告人作无罪宣判。

辩护人：安徽润天律师事务所

单玉成  律师

二00八年七月二十八日