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陆玉被控贪污500余万元判处有期徒刑五年案

发布者:单玉成刑事辩护团队律师|时间:2018年06月26日|分类:律师随笔 |43人看过

辩  护  词

 

审判长、审判员:

 安徽润天律师事务所依法接受本案被告人陆玉(化名,笔者注)近亲属的委托并征得其本人同意,指派我担任其辩护人,参与本案一审诉讼活动,维护其合法权益。经查阅案卷、会见被告人,并经历今天的庭审调查活动,辩护人认为公诉机关对陆玉的贪污指控不能成立。为切实履行辩护人职责、维护被告人的合法权益,现根据庭审调查情况及相关法律规定对本案发表辩护意见如下:

 

一、公诉机关指控陆玉的行为导致淮信会计师事务所低评房屋价值缺乏事实依据,本案不能认定陆玉具有非法压低房屋评估价值的意图及行为。

 

(一)本案不能认定陆玉在委托淮信会计师事务所评估期间的行为具有非法性。


1、陆玉与评估机构交往时虽请喝羊肉汤并要求关照,但没有行贿或者明确提出非法的数额要求,不足认定其行为是超出正常工作范畴的非法请托。


陆玉作为改制单位的负责人,在委托淮信会计师事务所对一轻公司的资产评估时,与评估机构的关系首先是工作交往,业务往来中仅仅请喝一顿羊肉汤本不能认定为非法经济往来。从请托内容上看,陆玉要求付华将房屋价值评低一些的事实双方均不否认。然而,评估作为一种对财产价值的主观判断,本身就具有自由裁量的空间,陆玉没有行贿或者明确提出非法的数额要求,本案不能证明陆玉要求付华超出法律范围外低评,或者与双方共谋非法压低评估达价值。庭审中陆玉提出,付华当时也称只能在原则范围内照顾。辩护人认为,陆玉请喝了一顿羊肉汤在主观上不能体现出其有非份之想,而评估师显然也难以仅因此而铤而走险违法低评,本案没有迹象表明双方违法评估的动机与共谋,不足以认定双方的协调具有非法性质。


2、陆玉在评估期间不存在隐瞒房屋实际用途及结构情形,评估师的证言明显违背客观事实。


首先、陆玉没有隐瞒房屋的实际用途。关于房屋的实际用途问题,陆玉向评估师介绍该房屋的部分面积出租给他人后用于开设网吧,且当时处于闲置状态。经房屋的承租人曹春雷证言印证,陆玉所介绍的房屋使用情况属实。并且,该房屋如何使用、是采用何种建材进行进行分割,均是承租人的事情,陆玉未必知悉详情;该房屋是出租给曹春雷后已经实际按照这种情况使用数年,并不是临时隔开、更不是为了评估而造假,认为这是一个临时隔段显然不符合客观事实;陆玉在该房屋当时确实是这样使用的情况下,显然也不可能在主观上产生这是一个临时隔段的认识。


其次,本案客观证据表明陆玉不可能隐瞒房屋的结构。虽然证人张梅、付华均称陆玉在他们进行现场勘查时没有打开网吧的门,由此导致误解房屋不是处于同一平面,并且也不知道房屋整体为框架结构、该结构为临时隔段所分割。然而,在房屋外面能够对房屋高度相互对照的情况下会产生房屋不在同一楼层的错觉,进入封闭的室内却可以发现房屋在同一层面的说法明显不符合基本生活常识。辩护人提供的现场录象表明,专业人员出现这种误解是令人难以置信的。事实上,淮信会计师事务所评估报告中手写的部分内容中明确记录该房屋为“框架结构”,并且,所引用的轻工局分配房产使用权的文件中非常明确地体现出分给一轻公司使用的该320平方米是“同一楼层”。据此,亲自执笔的张梅显然知道该房屋的结构情况,付华也不会例外。因而,其二人有关证言的不真实性明晰可辨。

 

(二)淮信会计师事务所的评估结论与陆玉的行为之间明显没有关联性。


1、房屋评估结论的主要内容是张梅独立完成,与陆玉以及付华之间没有关联。


评估师张梅的证言表明,房屋价值的评估是由单独负责,没有受到任何人干预。因此,该房屋的评估单价及用途均是由其独立核定的事实可以认定,其对该房屋作出的主要评估结论与陆玉和付华之间没有关联性。


2、评估结论最终是由评估机构独立决定,即使淮信会计师事务所的评估单价出现偏差,也不应由陆玉承担责任。


确认房屋价值是评估机构的职责,且具有极强的专业性。除非有证明证明陆玉明知房屋的确切价值,且人为要求评估机构压非法低到某一个较为明确的价格,不能推定其要求具有非法性。在本案没有证据证明陆玉提出确切价值要求的情况下,即使评估结论失实,亦与陆玉的行为不具有必然联系,不应当由陆玉承担责任。


本案证据表明,在张梅作出了评估结论的主要内容后,付华进行了小范围的修正。虽然付华称其征求过陆玉的意见,但陆玉在检察机关的供述中便明确否认,因而不能证明付华对评估结论的修正是陆玉所明确要求。


事实上,张梅及付华的证言均表明,他们在评估时主观上均存在怕评高了改制企业不愿意的想法,这恰恰体现了评估机构自身所具有的主导思想,评估结论并非受到陆玉左右所形成。


3、对于房屋的结构与用途的确认同样属于评估机构的职责范围及专业技能,即使判断有误也不能归责于陆玉。


评估时根据房屋实际状态对房屋的用途如何进行划分显然涉及评估的技术规范问题,也是评估机构的职责。在陆玉没有故意隐瞒房屋结构及用途的情况下,即使评估时对房屋的用途及结构判断有误也是评估机构的过失,不能将这一个专业性问题出现偏差的责任推向陆玉。

 

(三)作为主观判断的价值评估会因各种因素的影响而产生不同的结论,公诉机关仅仅根据物价鉴定结论来否认淮信会计师事务所评估报告的客观性依据不足。


资产的评估是对财产客观价值的主观判断,尽管有其规范要求及科学方法,但不能免除其主观性特征,基于主观认识、估价方式、参照物选择、评估时机等因素的不同,对于同一财产可能会作出不同的结论。我们在司法实践中对于评估的这种特性显然并不陌生。本案中,涉及两份评估报告,且价值结论相差一倍。在判断两份评估报告哪一份更为准确时,我想不应当提前主观设定,可能是后者比前者正确,也可能是前者比后者正确。假如实际价值是两者的中间值,那么两者均不准确。如果出现这种情况,允许后一份评估出现偏差,当然也应当容许前者出现失误。


因此,认定哪一份鉴定更为客观、准确,只能以鉴定本身是否依据充分为根据,不能仅以一份鉴定直接否定另一份鉴定。辩护人认为,相比较而言,淮信会计师事务所的评估的依据应当更为充分、结论更为客观。理由是:


1、本案不能推定淮信会计师事务所的评估结论失实。


淮信会计师事务所是一家正规的评估机构,作出的结论不是仅仅一个评估师的个人行为与决策,而是要由多重审核的单位行为。因而,即使一般情况下,不排除有人可能会对价格作小幅度调整,但通常不会出现大的偏差。在涉及巨额的差价的情况下,如果认为价格评估机构及其人员对评估价格作了手脚,显然要分析他有没有必要为这个问题承担如此巨大的风险。本案没有涉及行贿、受贿问题,也看不出评估机构存在故意压低评估价值的动机,如果有二百万元的差价,评估机构的其他负责审核的人员为什么也没有判断出来?另外,按照这个评估价格,实际上一轻公司的人员当时没有人愿意购买股份,显然不能说这个评估价格就低了。事实上,上级部门顺利予以核准、职工并未争相购买,等各种情况表明大家当时对此房屋的实际价值是认同的。


2、淮信会计师事务所的鉴定有更强的客观依据。


(1)涉案房屋的租金表明,2004年10月才增加到每年25万元,此前一直是每年15万元。物价部门评价该房屋价值接近五百万元,而每年25万元的租金从资金回报率看还达不到银行存款利率,投资显然不合算。相反,每年25万元的投资回报恰恰与淮信会计师事务所评估的二百余万元相接近。


(2)本市2003年时房屋市场销售价格不高,房屋租赁市场也无过高的收益,一平方米的住宅实际售价仅仅千元左右。并且,当时的评估依据与参照标准加更充分、更方便。时过境迁,2008年已经发生了巨大的变化,房价大幅攀升,住宅价格每平方米已逾四千元,评估显然会受到现在行情的影响,且不再具备以往同一时间段内参照类似标准的便利。


(3)从辩护人提供的其他证据来看,周边房屋同时期的价格恰恰是与淮信会计师事务所的评估结论相接近的。物价评估中心的鉴定结论所参照的房屋明显较涉案房屋的地段繁华、优越,与该房屋不具有可比性。


(4)淮信会计师事务所将房屋部分面积作为办公面积进行评估并不违背事实,物价评估中心的鉴定结论恰恰没有考虑到房屋当时的实际用途。正所谓存在即有其合理性,房屋是他人有偿租用从事商业活动,如果有更好的用途,当时的房屋使用者显然会使其功能最大化,当作网吧使用且实际闲置的情况应当表明该房屋在当时的用途并无更好的选择。并且,即使房屋可以经过改造后作更好的用途,那么仅仅属于“可能”的范畴,而评估的依据恰恰应当是“实际”的情况。恰如一辆旧汽车投入少量费用修理就可以大幅度提高其附加值而卖个好价钱,但在其没有被修理之前显然不能按照修理后的价值进行评定。


(5)从房屋现场的情况来看地,涉案房屋实际高出街面近一米,下面一层半地下的房屋也是商铺,且仅仅低于街面一米有余,因而该房屋临街情况一般,客观上居于一层半的位置。物价评估足以在评估时并没有考虑到这一实际情况。

 

二、公诉机关认为陆玉以不正当手段达到独自购买一轻公司全部股份的目的与事实不符,陆玉在制定、实施一轻公司改制方案期间,没有违反法律及改制政策的行为。

 

(一)公诉机关指控陆玉在改制期间隐瞒公司资产状况认定事实错误,陆玉在改制会议上如实公布了企业改制方案及企业资产负债的评估情况。


淮北市一轻公司2003年9月5日的会议记录表明,会议上明确向职工宣布了公司资产评估及负债情况,其中便包括本案所涉及的房屋的评估价值、企业净资产额以及去除其他费用后企业呈负资产的财务状况。经记录人方凯当庭作证明辨认,该笔记本是其当时所作的真实记录。由此表明,一轻公司召开会议向职工公布了改制方案及其资产负债评估情况,陆玉没有隐瞒房屋评估及公司资产、负债。另外,从证人胡文莉、王道平的证言均能够印证会议上对改制方案及资产情况进行公布的事实。

 

(二)陆玉要求为改制企业注入资金具有合理性、必要性,且符合相关政策,不应推测其行为具有非法目的。


1、给改制企业注入资金,符合继续经营需要、改制政策及一轻公司的改制方案。


企业改制不是资产销售或者破产,而是要继续经营,并解决职工的退休、身份置换及安置问题。从一轻公司的债权、债务的负担看,背负2百余万元的债务,而仅有的资产便是本案所涉及的房屋,如果改制经营必然需要投入相应的资金,支付职工安置等费用也需要资金,尤其是企业本身处于负资产的状况下,改制后经营活动对注入资金的需要不言而喻。因此,该公司的改制方案中明确提到注入资金的内容。辩护人认为,以此企业现状,改制时注入资金明显是符合政府的政策及经济基本规律基本要求的。


2、入股资金的高低应根据实际需要确定,不存在价格贵贱问题,陆玉提议注入资金100万元、每股5万元有利于职工入股及企业改制目标实现,不应当推定为故意抬高价格或者为职工设置障碍。

从会议记录上看,陆玉确实提出过注入资金100万元,每股5万元的说法。公诉机关认为陆玉将入股金确定为每股5万元是迫使职工放弃购买,这一指控内容来源于职工的证言。然而,辩护人认为陆玉的这一提议显然属于改制的需要。


其一,企业改制入股不是出售财产,无所谓价格高低。公诉机关认为陆玉抬高价格存在概念性错误。投资入股不是购买房屋的对价,而是为公司注入的新的资本金,增加公司资产仍然属于所有者权益。投资者不仅对公司原有股权享有所有者权益,同时还对于自己新投放的5万元的份额享有权利,不能错误认为投资5万元便是丧失此5万元的所有权。在这个意义上讲,每个职工入股一千元与二十万元对于所有者权益而言没有区别。因而,入股金虽有金额高低之分,无价格贵贱之别。具体的数额应当根据企业改制经营的需要确定,如果过低显然不能完成改制及经营的目标。公诉机关将认为将入股金确定为5万元为恶意的看法实际混淆了投资入股与购买公司财产这两个不同的概念。


其二,改制入股不是扶贫,而是为了企业经营机制的转变。对于贫困职工的照顾应当体现在可以提前退休、解除劳动合同经济补偿、重新签订劳动合同安置等方面,但不应当在入股时采取平均主义,这一点改制的政策文件中也已经明确规定。


其三,如果认为陆玉提议的每股5万元过高可以提出异议。因为本身就是职工大会。但仅仅有两名职工提出疑议,也没有明确反对。


其四,在确定注入资金数额为100万元的情况下,降低每股金额、限制职工入股份额,才是排挤职工入股的方式。相反,要求职工入股金额越高,越有利于提高了职工入股份额,显然不是排斥职工入股。而陆玉提议每股5万元,意谓着每入一股就可以享有百分之五的股份,恰恰表明陆玉没有限制职工入股,而把机会留给了大家。


其五、要求每股出资5万元,按照开始所预定经营者持大股的改制方案,陆玉出资要远远高于其他职工。如果提高每股金额是刁难别人,那么更是刁难自己。如果说是给职工设置障碍,岂不是给自己设置更大的障碍。


其六,因现有证据表明陆玉已经公布了房屋的评估结论,职工应当明知资产评估价值为二百余万元。在公诉机关认定该房屋的价值近五百万元的情况下,如果共计注入100万元资金、每股5万元,即使将出资理解为购买房屋亦是明显便宜,但职工仍然不愿意入股,公诉机关在这个问题上陷入了矛盾。


3、陆玉实际注入65万元的事实一直被公诉机关忽略,而这一事实恰恰证明了陆玉提出注入资金100万元是出于改制需要的正当性要求。


公诉机关提供的天河公司工商注册资料表明,陆玉在一轻公司改制后当即成立了天河商贸公司,并于2003年9月11日及时向该公司注入了65万元资金。此后一轻公司的职工安置资金均是由天河公司承担,涉案房产亦转移至天河公司名下。因而,陆玉成立天河公司继续一轻公司的经营活动,并为改制注入了65万元资金的事实足以认定。


事实胜于雄辩,陆玉的行为表明了其在改制期间要求注入资金的正当性。而陆玉的投资虽然不满100万元,恰恰是基于没有其他人出资、其自身财力有限所造成,陆玉在庭审中对此已经予以说明。

然而,公诉机关本案中始终忽略了陆玉在企业改制后实际注入资金65万元的事实,这恰恰是本案出现偏差、误认为陆玉要求入股出资为恶意的原因之一。

 

(三)改制存在一定的风险,职工放弃明显是其真实意思表示,公诉机关认为陆玉没有出资获得了房屋纯属误解。


1、根据债随资走、注入资金的改制方案要求,一轻公司改制客观上有一定的风险,职工放弃入股显然是其自主选择。


其一,一轻公司职工在证言中指责陆玉在改制会议中隐瞒公司评估情况。然而,会议签到记录表明,他们所参加的是在2003年7月8日的改制动员会,当时评估结论尚未作出(7月14日),他们对陆玉的指责有误。但他们的证言均能证明陆玉在改制会议上宣读了改制政策文件,而一轻公司的改制方案完全是根据改制政策制定,并经过上级主管部门的指导及批准,这足以表明了一轻公司改制方案坚实的合法基础。


其二,陆玉提出每股5万元恰恰是在公布评估报告的那次会议。因而知道每股5万元的职工显然也应当知道公司的资产情况。在这种情况下,他们对公司资产负债情况所掌握的信息与陆玉并无二致。我们国家炒股已经风行十多年,职工显然不会均不明白入股的内涵。在有机会选择的情况下放弃入股,显然是基于畏惧投资风险的自主选择。


其三,在上级主管部门批准改制方案后,陆玉在2003年9月5日决定改制会议中提出每股五万元的建议,职工如果愿意入股完全可以发表不同的意见,且显然能够对于改制的具体方案产生影响,因为企业改制并不是日常管理中的决策,然而,该企业职工根本就无人主动要求入股,仅有王道平等二人提出没有钱,并没有任何人明确反对。


其四,关于无力缴纳入股金的问题,数十名职工不可能是每一个人均因无力筹集此5万元,必然有人是因不愿投资而未入股,而不是因资金困难阻碍。另外,如果真的认为投资入股会有利可图,经济不宽裕的职工完全可以数人收购一股,陆玉显然不会、也无权予以限制。


辩护人认为,因为一轻公司多年经营不善,除房屋之外没有任何其他财产,如果改制经营必然需要投入相应的资金;虽有一处房屋,但二百余万元的负债,这样的企业在改制后投入资金可能盈利、也可能继续亏损。职工如果入股不仅需要面对市场经营风险,还有关承担其他职工的安置及养老保险的负担,职工选择不入股的原因与畏惧风险明显有关。基于性格、风险意识及经营能力所限,不选择入股对他们而言自然有其道理。

 

2、陆玉以承担企业债务为代价取得企业资产,且在改制后注入资金,公诉机关认为陆玉没有出资取得房屋所有权偏离了案件事实并存在概念性错误。


依照经上级主管部门批准的改制文件,一轻公司的改制方案为:拟采取企业干部职工出资购买企业净资产,以债随资走的方式,将企业整体转让给原企业经营者、技术和营销骨干,改制后的新企业承担企业全部债权、债务。


该公司的资产、负债的情况如下:资产总额:2766839.22元,负债总额:2428388.88元,净资产:338450.34元。


资产处置方案是:根据企业实际情况及企业改制有关文件规定,从企业净资产中剥离下列各项:1、欠发职工生活费396842元;2、拖欠失业金53295.36元;3、预提职工身份置换费用计194500元;4、管理费用78753.18元。企业净资产338450.34元,剥离以上各项后,实际净资产为-384940.20元。

据此文件,陆玉是以承担企业的全部债务为对价获得企业资产。因而,不能认为陆玉获得一轻公司资产没有支付代价。当然,除了安置职工外,陆玉在承担了公司的全部债务后是否全部清偿外欠债务,属于企业改制之后的经营问题,不影响其已经依法承担了一轻公司债务的事实。其躲避外债未偿还与企业改制之间不具有任何关联。

 

(四)房地产近年来大幅增值的情势变迁,导致证人在本案中均将未入股原因归责于陆玉,不仅证言内容明显不真实,且妨碍了司法公正。


1、房地产大幅增值的情势变迁,未入股的职工显然追悔莫及。


近年来房地产的大幅度增值确实是绝大多数人始料未及,谈及此事,前几年购房者得意、未购房或及卖房者后悔,这一点众所周知且几乎人人深有感受。时光不能倒流,房地产价值的情势变迁,难免使改制时未能入股的一轻公司职工追悔莫及,但人人都可以是“事后诸葛亮”,根据现在的情况来判断以往的利弊得失。设若房屋贬值甚至因地震倒塌,这种情况则显然不会出现。


2、证人不否认当初没有入股是其自身选择,但均指责陆玉隐瞒公司资产并提高入股金是导致他们选择不入股的原因。


从一轻公司证人的证言中可以看出,他们不否认当时不入股均是自己的选择。然而,对于为何选择不入股,他们提出了大致相同的理由。(1)陆玉隐瞒公司资产及评估情况,使他们不知道公司的资产负债情况。(2)陆玉要求每股5万元是故意抬高入股金,使他们无力缴纳。


3、然而,本案事实表明一轻公司部分职工的证言与事实不符,已经妨碍了司法公正,人民法院应当不予采信。


首先,部分证人指责陆玉没有公布公司的资产评估情况,但其仅仅参加2003年7月8日召开的会议,而评估报告是于2003年7月14日作出,陆玉显然不可能知道该评估结果,更无从公布。


其次,根据一轻公司2003年9月5日改制会议的原始记录表明,陆玉在会议中明确、全面地公布了评估结论及一轻公司的资产负债情况。这一记录经方凯当庭核对,系其真实记录无误。然而,一轻公司职工众口一词,均声称陆玉隐瞒了公司资产状况,即使记录会议内容的方凯,在向检察机关作证时也声称自己不知道房屋的评估情况。鉴于原始书证的客观性,参加过2003年9月5日会议的一轻公司职工所作证言均虚假的事实足以认定。这此失实的证言明显对检察机关侦查此案形成误导并产生了负面影响,人民法院应当对有关证言不予采信,坚决维持正常的企业改制。

 

(五)事实表明一轻公司职工当时对企业改制存在抵触态度,在本案中不应当将他们“被害人”化,否则可能会对深化企业改革产生不利影响。


企业改制是是随着改革开放的深入,国家为促进产业结构调整、减少财政负担、解决职工生活出路、增加国家税收的改革举措。所倡导的就是:通过出售国有集体企业的股分,鼓励私有资金的注入;通过买断工龄、解除劳动合同与改制后的企业重新签订劳动合同,解除职工与原企业之间的关系(简称身份置换),来减轻国家财政负担。原一轻公司作为一家长期亏损的集体企业,进行改制完全符合我市经济体制改革的需要。但改制过程中,一轻公司职工不愿意注入资金,很职工在证言中提出不愿意买断工龄,这恰恰都是与改制政策背道而驰的行为。在本案证据充分表明陆玉向职工宣布了企业改制方案及资产评估情况后,全体职工均拒绝入股;时过境迁,部分职工对陆玉的指责明显失实,本案万万不可将其被害人化。否则,将可能开破坏改革成果之先例,有害于企业改革之大局。

 

三、本案事实表明,陆玉的行为没有违背改制政策,亦不具有非法侵占单位财产的故意,公诉机关对陆玉的指控明显是轻信了虚假证言,且具有先入为主的成分,其指控不能成立。

 

(一)陆玉在评估、改制之中的行为没有违法性,


本案是对于被告人是否有贪污的故意进行审查,而不是对改制方案合法性争议,但如果陆玉改制行为合法,则表明其不可能构成贪污。因此,辩护人仍然有必要谈一谈这个问题。


作为改制企业的负责人,陆玉在改制期间为了改制与评估机构有关人员进行过协调,请吃了一顿羊肉汤,但没有提出非法的评估要求,也没有向评估人员隐瞒房屋的实际结构及使用情况。同时,陆玉在职工大会上宣布了改制政策,经上级主管部门指导制定了改制方案。在评估报告作出后,陆玉将改制方案上报主管部门。改制方案经过批准后,陆玉召开职工会议(不包括已经享受40、50退休人员)公布了企业的评估情况及资产负债,并建议注入资金100万元,每股5万元,没有任何职工明确反对。由于全部职工均放弃入股,陆玉个人收购了公司的全部股份,并且将企业改制为天和公司,并实际注入了65万元资金。从整个经过来看,并无明显不当。陆玉在改制中的行为并没有违背改制政策及上级批准的方案,亦没有明显的违法乱纪行为。


总之,政策要求的改制是经营者持大股、上不封顶,可以适当优惠,并且也要求评估机构减收或者免收费用。陆玉当时自己的行为并没有超出政策允许的范围。

 

(二)陆玉在评估、改制中的行为与其最终获得房屋所有权之间没有关联性。


1、产权所有人同意是本案房屋价值确定的关键所在,而不是评估机构或者职工大会。


资产作价及处置方案的决定,不在于评估机构、不在于企业自身或者职工大会,主要在于产权单位及主管部门的批准。这是因为主管部门是财产的所有权人,在法律上对企业资产具有处置决定权。轻工局作为企业财产尤其是房屋的所有权人,其对于企业改制的改制价格有最终的决定权。在改制时该房屋以何种价值折价,完全是由轻工局及经贸委决定。这种情况下,陆玉实际仅仅是一个买者。正如证人付华所称,陆玉能否改制中参股仅仅是一个可能性的问题。上级部分在改制时将企业股权转让给谁、以何种价格转让,均是由上级部门来确定。因而,评估价值仅仅是一个参考,不是销售价格的主要依据。这一点,陆玉在本案中与其他买家没有实质性的区别。如果房屋的价值确实高于评估价值,那么财产所有权人不可能不知道;而财产所有权人明知的情况下将此房屋出售给被告人,则应当是与评估没有直接联系,只能认定为企业改制时的优惠。比如,张三买李四的房子,并把李四房屋评估的很低,而李四愿意以这个价钱卖、并且是卖给张三,那么只能是李四处置行为决定的买卖价格,而不是评估行为。


另外,改制政策是企业改制的主要依据,而经贸委作为改制的主管部门,指导一轻公司制定改制方案、批准一轻公司的改制方案,对本案改制及资产处置方案具有最终的决定权,并非评估机构或者陆玉能够左右。


2、评估时最终的改制方案尚未形成,不能推定陆玉具有个人目的。


申请评估在前、改制方案的确定在,是案件事实的基本顺序。在改制方案确定之前,即使预先设定了某种想法,能否得到上级部门的批准是不可预期的。因此,陆玉在委托评估时,无法预测一轻公司职工是否愿意入股、其能否确定按照51%持大股,更不能预测最终由其个人收购公司的全部股份。由于陆玉办理申请评估事宜时不能确定最终的改制方案,亦没有行贿行为,即使协调评估价格的问题,亦不能认定其为了自己“低价购买”而压低评估价格。


3、评估低了可能会产生职工竞相购买股份的情况,陆玉显然无法预测和控制。


房屋价格评低了,大家都想参与入股;价格评高了,大家可能都不愿意入股。在改制方案确定前,陆玉就评估价格与评估机构进行协调,根本无法控制、预测评估价格与自己能够购买股份比例之间的关系。因此,在陆玉没有对评估机构行贿、没有向企业改制的主管部门行贿等非法操纵改制进程的情况下,其协调行为也只能认定为是为了单位改制而压低价格,不能推断其行为具有个人目的。尤其陆玉在改制期间全面公布了改制方案,进一步表明陆玉在评估时不具有个人目的,其最终个人入股并非人为操纵所形成。


另外,根据淮北市相关改制文件改制企业出售可以适当优惠的规定,即使陆玉协调要求评估机构将价格评低一些,亦不违反改制相关的政策法规。

 

(三)检察机关对本案立案侦查并提起公诉是基于法律职责,但经法庭查明,被告人的行为不构成犯罪,人民法院应当对被告人作无罪宣判。


本案类似情况在淮北没有先例,对于控、辩审三方而言都是一个全新的课题。但辩护人深刻理解:出于保护国家与社会公共利益的职责,检察机关对本案立案侦查并起诉至人民法院并无不当。

侦查阶段,检察机关因两份评估结论所形成的巨额差价,确实有正当理由怀疑国有资产流失,对本案立案侦查履行反贪职责,可以说是恪尽职守的体现;


审查起诉期间,虽然辩护人向检察机关提供了两份关于被告人不构成犯罪的书面辩护意见,但公诉机关将本案起诉至人民法院亦无不当,因为出于追诉犯罪的职责,对于被告人是否构成犯罪存在争议的案件提起公诉交由人民法院进行审理,不仅符合审判权由人民法院独立行使的法律原则,也与法学界关于有争议的案件应当移交人民法院审理的主流观点相一致。并且,不同的诉讼阶段有不同的证明标准,在案件的侦查、起诉阶段,证明标准不应按照审判阶段所要求的事实清楚,证据确实、充分。否则,绝大多数案件均无法立案侦查,必将导致潜在的犯罪行为不能被追诉。


然而,既然本案移送到了人民法院进行审理,在事实的认定方面便必须面对一个老生常谈的问题,那就《刑事诉讼法》第一百六十二条所规定的:认定被告人犯罪应当符合“案件事实清楚,证据确实、充分”的证明标准,“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。由于本案证据明显不能认定被告人陆玉的行为构成贪污罪,人民法院应当对其作无罪宣判。

 

综上所述,鉴于现有证据不能认定陆玉在评估期间具有非法压低房屋评估价值的意图及行为,亦不能认定陆玉制定、实施一轻公司改制方案期间的行为违反法律及改制政策,本案不能证明其行为构成犯罪,人民法院依法应对其作无罪宣判,判决其无罪,以保障法律的正确实施及被告人的合法权益。

 

 

 

以上辩护意见请合议庭依法采纳。

 

 

辩护人:安徽润天律师事务所

单玉成  律师

二00八年九月三日


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