济宁开设赌场罪

法律意见书

一、李某某不构成开设赌场罪

《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定，开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 (公通字[2010]40号)第一条“关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准”规定：“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:(一)建立赌博网站并接受投注的;(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;(四)参与赌博网站利润分成的。”

该《意见》第二条“关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚”规定：“实施本条第一款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定行为人“明知”,但是有证据证明确实不知道的除外:(一)收到行政主管机关书面等方式的告知后,仍然实施上述行为的;(二)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务,收取服务费明显异常的;(三)在执法人员调查时,通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的;(四)其他有证据证明行为人明知的。”

本案中，李某某未有《意见》所罗列的开设赌场的行为，亦不存在“明知”开设赌场仍参与的行为。

受害人王华彩所指控的系“澳门棋牌”APP，该网站及平台的开发主体、运营主体及相关账目材料，参与人员如何分配盈利、会员发展情况等能够真正认定是否存在开设赌场罪事实的依据尚未掌握，无法认定李某某与“澳门棋牌”的关联性、参与程度。

二、认定李某某开设赌场罪证据不足

    1、当事人供述不足以定罪。案涉银行账户系案外人李才所有，李某某自认系其使用但供述前后不一致且未提供证据证明其观点。假设账户实际由其他主体使用，仅凭李某某自相矛盾的供述认定其系使用主体，容易使其他主体脱罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条 ，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。

   2、远程勘验笔录不具备证明效力。受害人操作的APP系“澳门棋牌”内的“抢庄牛牛”，受害人账户内存在多个游戏平台链接，勘验系对“开元棋牌”APP实施，与受害人的指控并无关联性，勘验内容与李某某的关联性亦无法确定。

   3、微信聊天记录无法作为定案依据。据李某某回忆，其与李连年的聊天内容系针对两人后期投资的外汇、期货内容，与开设赌场无关。

在刑事诉讼过程中，当案件事实在证明过程中出现不确定的因素时，应作出有利于被告人的解释或认定。同理，犯罪事实上存在与否在证据上尚有合理怀疑时，应本着刑罚解释的谦抑性，依据有利于被告人原则定罪量刑。基于公安、检察机关的侦察能力、执行能力与被告人私立救济力量有限的比较与考量，当公安、检察机关所获取的证据不能达到消除合理性怀疑时，应依据有利于被告人的原则认定案件事实并在此基础上定罪量刑。

三、李某某不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

《刑法》第三百一十二条，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 

“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，应当以上游犯罪事实成立为前提。这是一个基本原则。包含两层内容：第一层内容是，上游犯罪事实必须成立，既要求上游犯罪事实有充分证据证明，又要求上游犯罪事实达到了犯罪的程度。如果上游行为虽然存在，但依法不构成犯罪的，则掩饰、隐瞒行为也不构成犯罪。假设李某某为案涉银行卡的使用者，本案中，上游人员是否构成犯罪，构成何罪的前提不能确定的情况下，无法认定李某某构成犯罪。

四、假设认定李某某有罪，其存在以下从轻、减轻情节。

李某某能够如实供述自己的罪行，其在接到公安机关电话传唤后主动归案，未有逃跑抗拒。虽然供述冲突反复，但最终如实供述罪行，系坦白。根据《刑法》第67条第三款规定犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的可以从轻处罚。

李某某仅进行了转账，应当认定为从犯。

李某某参与犯罪的时间短，金额较小，获利较少，转账流水应当只按照出账的数额计算。

李某某系家庭经济支柱，其上有年迈的父母需要赡养，下有两个未成年的孩子，一个7岁，一个5岁，均需要照顾和抚养，家庭负担较重。    

以上意见，请参考。