劳动争议二审：公司未缴纳社保并且拖欠工资，并且主动解除合同，劳动者应该获得经济补偿金及被拖欠工资

律师观点分析

上诉人（原审原告、被告）：XX某某XX公司

委托诉讼代理人：刘XX，XX大有律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、原告）：敬XX，户籍地XX市宝坻区

委托诉讼代理人：闫XX，XX胜硕律师事务所律师。

上诉人XX某某XX公司（以下简称“某某XX公司”）因与被上诉人敬XX劳动争议一案，不服XX市滨海新区人民法院（2019）津0116民初22588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

某某XX公司的上诉请求：1、撤销一审判决，改判某某XX公司不支付敬XX经济补偿金及2017年2月工资；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：2017年春节期间，某某XX公司安排员工放假至2月2日，收假后敬XX未再回公司上班，应视为自动离职，某某XX公司无需支付其经济补偿金，敬XX未提供劳动，无需支付工资。

敬XX辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。

某某XX公司向一审法院起诉请求：1、判决无需支付敬XX经济补偿金45,440元；2、本案诉讼费由敬XX承担。

敬XX向一审法院起诉请求：1、请求某某XX公司支付解除劳动合同经济补偿71,222元；2、请求某某XX公司支付2017年2月至2018年12月工资22,050元；3、请求某某XX公司返还2017年2月至2018年12月期间的劳动合同；4、本案诉讼费由某某XX公司承担。诉讼过程中，敬XX变更第一项诉讼请求为：请求XXX解除劳动合同经济补偿61,945元；变更第二项诉讼请求为：请求XXX2017年2月工资4,955.56元及2017年3月至2018年12月生活补助费43,050元；变更第三项诉讼请求为：请求海晟XX返还2012年12月1日签订的劳动合同。

一审法院认定事实：某某XX公司原名称为XX市塘沽区某某工贸有限公司，2011年4月18日变更为现名称。敬XX与某某XX公司2008年12月1日签订了2008年12月1日起至2010年11月30日止的劳动合同，到期后续订了2010年12月1日起至2012年11月30日止的劳动合同，2012年12月1日续订无固定期限劳动合同。敬XX岗位为焊工，在岗工作至2017年1月31日，工资发放至2017年1月，某某XX公司为敬XX缴纳社会保险至2017年1月。2017年1月31日后某某XX公司未通知敬XX到岗为其安排工作。2018年12月10日，敬XX向某某XX公司邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，内容为“本人敬XX（身份证：）于2002年入职XX某某XX公司。因公司自2017年2月至2018年12月在未解除劳动关系的情况下未缴纳本人社会保险期且拖欠本人工资，根据劳动合同法第38条规定，现与XX某某XX公司解除劳动关系。”某某XX公司于2018年12月11日收到该快递。敬XX向XX港保税区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决被申请人：1、支付解除劳动合同经济补偿71,222元；2、支付2017年2月至2018年12月工资22,050元；3、返还2017年2月至2018年12月期间的劳动合同。该委于2018年12月17日受理申请，并于2019年2月14日作出津保劳人仲裁字［2019］第50044号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人自本裁决书生效之日起五日内向申请人支付经济补偿45,440元，逾期不支付，申请人可依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定向人民法院申请执行；2、驳回申请人第2项仲裁请求；3、被申请人自本裁决书生效之日起五日内向申请人返还无固定期限劳动合同一份。敬XX与某某XX公司均对部分仲裁裁决内容不服，故起诉。

对有争议的事实，一审法院认定如下：敬XX2016年2月工资4,885.16元，3月工资2,778.88元，4月工资6,304.8元，5月工资5,728.1元，6月工资6,752.3元，7月工资6,462.7元，8月工资4,939.36元，9月工资1,932元，10月工资5,319.5元，11月工资4,364.27元，12月工资1,762元，2017年1月工资8,237.6元，2016年2月至2017年1月期间平均工资为4,955.56元；认定敬XX入职时间为2007年1月。

一审法院认为，本案的争议焦点为，敬XX与某某XX公司的劳动合同于何时解除。某某XX公司主张2017年1月31日因敬XX自动离职，双方解除劳动合同，但未提供证据证实，且其自述某某XX公司春节放假至2017年2月2日，放假后敬XX未返回公司工作，与其主张的1月31日双方解除劳动合同关系相矛盾，故对某某XX公司主张的2017年1月31日因敬XX自动离职双方解除劳动合同关系不予采信。敬XX与某某XX公司于2012年12月1日签订了无固定期限劳动合同，在劳动合同履行期间，敬XX向某某XX公司提出解除劳动合同，并邮寄送达了解除劳动合同通知书，故双方之间的劳动合同应于2018年12月11日解除劳动合同通知书送达某某XX公司之日解除。敬XX主张某某XX公司给付2017年2月工资4,955.56元，某某XX公司不同意支付；某某XX公司自述安排敬XX春节放假至2月2日，故应支付敬XX2017年2月1日至2月2日期间的工资，从敬XX实发工资数额可知双方已实际变更劳动合同中约定的工资标准，故以2016年2月至2017年1月期间平均工资计算，某某XX公司应支付敬XX2017年2月1日至2月2日期间工资4,955.56元/月÷21.75天×2天=455.68元；敬XX2017年2月起未向某某XX公司提供劳动，亦未提供证据证实某某XX公司存在停工停产的情形，故其过高主张部分，无事实及法律依据，不予支持。敬XX主张某某XX公司支付2017年3月至2018年12月期间生活补助费43,050元，因该期间敬XX未实际向某某XX公司提供劳动，双方亦未对生活补助费有所约定，且敬XX主张生活补助费未经过仲裁前置程序，故敬XX该项诉讼请求不予支持。

关于某某XX公司应否支付敬XX经济补偿金一节，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。及第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。某某XX公司在双方劳动合同履行期间，自2017年2月起单方停缴敬XX社会保险费，并停发其工资，不符合法律规定。敬XX以某某XX公司未缴纳社会保险并拖欠工资为由提出解除劳动合同，符合法律规定的支付经济补偿金的条件。依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因敬XX工资实际发放至2017年1月，故以其停发工资前十二个月即2016年2月至2017年1月期间平均工资4,955.56元计算经济补偿金；因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，依照该法的规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。敬XX主张2008年1月1日至2018年12月10日期间的经济补偿，不违反法律规定，某某XX公司应予支付4,955.56元/月×11个月=54,511.16元，某某XX公司主张不予支付经济补偿金，无事实及法律依据，不予支持；敬XX主张2002年6月至2007年期间经济补偿金的计算依据为拖欠工资的25%的经济补偿金，无事实及法律依据，不予支持。XX港保税区劳动人事争议仲裁委员会裁决某某XX公司返还敬XX无固定期限劳动合同书一份，敬XX与某某XX公司均无异议，予以照准。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第一项、第四十七条、第九十七条第三款、第九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：“一、原告（被告）XX某某XX公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付被告（原告）敬XX经济补偿金54,511.16元；二、原告（被告）XX某某XX公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付被告（原告）敬XX2017年2月工资455.68元；三、原告（被告）XX某某XX公司于本判决发生法律效力之日起十日内，返还被告（原告）敬XX无固定期限劳动合同书一份；四、驳回双方其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取计5元，原告（被告）XX某某XX公司负担（已交纳）。”

二审中，双方当事人未提交新的证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，应当提供证据证明成立。本案某某XX公司主张双方劳动关系自2017年2月解除，系因敬XX未到岗工作，自动离职，但该公司未提交证据证明其主张成立，故不予支持。一审法院对此论述清楚，理据充分，判决驳回该公司诉讼请求并无不妥，予以维持。一审法院计算的敬XX的经济补偿金及2017年2月工资，金额准确，判决某某XX公司给付敬XX经济补偿金及2017年2月工资正确，予以维持。

综上所述，XX某某XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。