律师观点分析

上诉人(原审原告)：XX国XX，住甘肃省所地兰州市城关区金昌北XX。
负责人：李X，该支行行长。
委托诉讼代理人：黄XX，甘肃XX律师。
委托诉讼代理人：来XX，甘肃XX律师。
被上诉人(原审被告)：甘肃XX公司，住所地甘肃省兰州市七里河区火星街曦华源5号楼2单XX。
法定代表人：孙XX，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：于XX，甘肃XX律师。
被上诉人（原审被告）：张X，男，1961年10月13日出生，汉族，住甘肃省庆阳市。
委托诉讼代理人：闻X，甘肃XX律师。
原审被告：张X，男，1960年5月5日出生，汉族
广东省深圳市罗湖区金湖路28号金湖XX。
委托诉讼代理人：于XX，甘肃XX律师。
上诉人XX国XX（以下简称XXX）与被上诉人甘肃XX公司（XXXX公司）、张X，原审被告张X申请执行人执行异议之诉一案，兰州市XX级人民法院于2018年5月29日作出（2018）甘01民初32号民事判决，XXX不服该判决，向本院提起上诉，本院于2018年8月22日作出（2018）甘民终504号民事裁定，发回重审。兰州市XX级人民法院重审后，于2018年12月19日作出（2018）甘01民初1112号民事判决，XXX不服该判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭于2019年2月20日公开开庭进行了审理。上诉人XXX的委托诉讼代理人黄XX、上诉人XXXX公司、原审被告张X的共同委托诉讼代理人于XX、被上诉人张X的委托诉讼代理人闻X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
XXX上诉请求：1.撤销兰州市XX级人民法院（2018）甘01民初1112号民事判决书；2.改判追加XXXX公司、张X为XXX申请执行被执行人兰州XX公司(以下简称XX公司)、甘肃XX公司（以下简称XXXX公司）借款纠纷一案的被执行人，由XXXX公司、张X在未足额出资的范围内连带清偿被执行人XXXX公司所负的债务；3、一、二审诉讼费由XXXX公司、张X共同承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。本案XXXX公司、张X申请设立XXXX公司时的验资报告虽然显示：“截至2002年7月24日止，贵公司(筹)己收到全体股东缴纳的注册资本合计人民币1000万元，其XX实物出资900万元(各股东以兰州市城关区广场西口东方XX一层的部分商铺[建筑面积为181.48平方米]及二十六层[建筑面积为923.97平方米]、二十七层[建筑面积为923.97平方米]写字楼资产出资评估价值1076.8万元，其XX900万元作为实物出资，余176.8万元为资本公积在公司挂账)，货币出资100万元。”，但验资报告同时还载明：“截至2002年7月24日（验资之日），以房屋出资的甲乙方尚未与贵公司办妥房屋所有权过户手续，但甲方于贵公司已承诺按照有关规定在公司成立后三月内办妥房屋所有权过户手续，并报公司登记机关备案。”根据验资报告记载的上述信息可知，股东用于出资的房产在2002年7月24日验资之日止并没有过户登记到新设立的公司名下，公司登记机关也没有上述房产过户登记到的新设立公司名下的备案信息。XXX在一审XX提交的《兰州市房屋登记电子信息查询证明》、《商品房买卖合同》(张XX)、《房屋拆兑产权兑换协议书》及甘肃XX公司房屋所有权登记信息、清算报告等证明新设立的XX汇材公司名下没有登记房产的信息，广场西口东方XX一层建筑面积为208平方米的商铺己出售给张XX，二十七层建筑面积为461平方米的写字楼在验资前己拆迁兑换给甘肃XX公司，公司在清算时的固定资产XX也没有实物房产。但一审法院没有查清股东XXXX公司、张X在办理工商登记后，是否全面履行出资义务，是否将实物出资的房产过户到新设立的XXXX公司名下的基本事实。其次，经一审法院强制执行因没有查询到被执行人可供执行的财产，于2007年10月22日裁定终结了本次执行程序，现被执行人仍无财产可供执行，（2006）兰法民二初字第70号民事判决至今没有得到执行的事实客观存在，但一审法院却没有对被执行人无财产可供执行的客观状态进行审查认定。二、一审法院理解法律错误。一审法院以XXXX公司注销登记时剩余财产数额远大于债权数额为由，认为本案不符合《最高人民法院关于民事执行XX变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的条件，是对法律的错误理解。因出资责任是公司设立股东的法定责任，是有限责任公司股东享有有限责任保护的前提条件。有限责任公司的股东未履行出资义务的不能享受有限责任的保护，更不能因公司设立股东不履行法定的出资义务，而损害债权人利益。故“被执行人的企业法人财产不足以清偿债务”不应理解为被执行人已经没有任何财产，只要对被执行人可以执行以及方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的，即应认定达到了“不足以清偿债务”的状态，利益受损的债权人即可要求没有履行出资义务的股东在没有履行出资义务的范围内对公司债务承担责任。就本案而言，一审法院在2007年因没有查询到被执行人可供执行的财产裁定终结了本次执行程序，现被执行人仍然无可供执行的财产，完全符合“不足以清偿债务”的状态，应当依据《最高人民法院关于民事执行XX变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，裁定追加不履行出资义务的股东在未出资范围内对公司债务承担责任。
XXXX公司辩称：一、一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应当驳回XXX上诉请求；二、XXXX公司的股东在该笔贷款形成时的股东是张X而非XXXX公司；三、XXX诉讼请求已超出诉讼时效，XXXX公司不承担出资不实的责任。
张X辩称：一、张X不是XX汇材料的股东，不应当被追加为本执行案件的被执行人。1.XXXX公司在2002年设立时，设立手续全部是张X办理的，张X对公司设立之事毫不知情，也没有参与经营活动。2.XXXX公司在2002年设立时的全部注册资金是张X和XXXX公司出资的，XX汇设备公司的真正出资人（股东）是张X和XXXX公司，而且XXXX公司设立后的法定代表人也是张X，张X跟XX汇设备公司之间不存在出资关系和股权持有关系。3.XXXX公司在2013年办理公司注销手续时，公司清算后的所有财产由股东张X和XXXX公司分割，说明XXXX公司的真正股东就是张X和XXXX公司，而不是张X。二、本案不符合申请执行人执行异议之诉的立案条件。XXX作为申请执行人，其提起执行异议之诉根本不符合《XX华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于适用〈XX华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零六条规定的内容，XXX提起的本次诉讼应当被驳回。三、XXXX公司在2013年注销公司时，股东张X和XXXX公司依法召开了股东会，成立了清算小组，并在报纸上发布了债权申报公告，最后形成清算报告，完成公司的注销手续。而XXX在XXXX公司办理公司注销手续、发布债权申报公告期间没有依法申报债权，已经丧失了债权申报时限，对此，XXX应当自行承担债权未依法及时申报的法律后果。四、XXX在2007年申请法院强制执行生效判决、在2013年下半年XXXX公司办理公司注销手续、发布债权申报公告时，XXX就应当知道其债权受到了侵害，就应当自2007年、2013年12月开始，在2年之内主张债权，即最晚应当在2015年12月前主张债权。现XXX在2016年3月提起追加张X为被执行人的申请，已经过了2年的诉讼时效和2年的执行时效，所以从诉讼时效方面考虑，XXX已经丧失胜诉权。五、本案不适用《最高人民法院关于民事执行XX变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定。本条适用的前提条件是公司存续、公司财产不足以清偿债务。实际情况是，XXXX公司注销时，未出现财产不足以清偿债务的状态。并且，XXXX公司的清算文件记载：清算后的财产由XXXX公司和张X持有，注销后如有未清算的债权由公司股东予以承继。六、XX汇设备公司在2002年设立时通过验资程序，股东履行了出资义务，不存在出资不到位的问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。
张X的答辩意见与XXXX公司一致。
XXX向一审法院起诉请求：1.判决XXXX公司、张X在未足额出资的范围内对被执行人XXXX公司所负的债务承担连带清偿责任；2.判决XXXX公司、张X在接受公司清算后剩余财产的范围内对被执行人XXXX公司所负的债务承担连带清偿责任；3.诉讼费由XXXX公司、张X、张X共同承担。诉讼过程XX，XXX变更诉讼请求为：1.判决XXXX公司、张X为申请人XXX申请执行被执行人XX公司、XXXX公司借款纠纷一案的被执行人，由XXXX公司、张X在未足额出资的范围内连带清偿被执行人XXXX公司所负的债务；2.判决XXXX公司、张X为申请人XXX申请执行被执行人XX公司、XXXX公司借款纠纷一案的被执行人，由XXXX公司、张X在接受财产的范围内清偿被执行人XXXX公司所负的债务；3.诉讼费由XXXX公司、张X、张X共同承担。
一审法院认定事实：一审法院于2006年7月20日作出（2006）兰法民二初字第70号民事判决，判决：1.XX公司偿还XX国建设银行股份有限公司兰州XX山路支行借款本金280万元、利息220869.62元（截至2006年3月20日的利息，之后利息按每日万分之二点一计算至给付之日)，限于本案判决生效后15日内履行完毕；2.XXXX公司对XX公司的上述债务承担连带清偿责人。该判决生效后因XX公司、XXXX公司未履行法律确定的义务，XX国建设银行股份有限公司兰州XX山路支行向兰州XX院申请强制执行，本案在执行过程XX，XX国建设银行股份有限公司兰州XX山路支行因业务管理需要，债权人(申请执行人)变更为XXX，故一审法院于2007年10月15日作出（2007）兰法执字第110号民事裁定，裁定变更XXX为本案的申请执行人。2007年10月22日，一审法院作出（2007）兰法执字第110号民事裁定：（2006）兰法民二初字第70号民事判决书本次执行程序终结。在执行XXX与被执行人XX公司、XXXX公司借款纠纷一案XX，XXX分别于2016年3月15日和6月20日向一审法院申请追加XXXX公司、张X、张X为该案被执行人。2017年12月19日，一审法院作出（2017）甘01执异159号执行裁定书，认定以申请人XXX未提供相关XXXX公司、张X未足额缴纳出资的证据，XXXX公司、张X作为XXXX公司的股东已履行了公司清算义务为由，驳回申请人XXX申请追加XXXX公司、张X、张X为本案的被执行人的请求。XXX不服，向甘肃省高级人民法院申请复议，甘肃省高级人民法院于2018年1月22日作出（2018）甘执复27号民事裁定：以原裁定未赋予当事人申请复议的程序，受理XXX复议申请程序不当为由，驳回XXX申请。
另查明，兰州市工商行政管理局内资企业基本信息载明：2002年4月1日，XXXX公司设立登记申请书记载股东(发起人)XXXX公司(占股51％)、张X(占股49％)；2002年7月24日兰立会验字（2002）第17号验资报告注明XXXX公司申请注册登记资本为人民币1000万元，由XXXX公司、张X于2002年7月24日之前缴足，经审验，截至2002年7月24日止，公司已收到全体股东缴纳注册资本合计人民币1000万元，其XX实物出资900万元（各股东以兰州市城关区广场西口东方XX一层的部分商铺及二十六、二十七层写字楼资产出资评估价值1076.8万元，其XX900万元作为实物出资，余176.8万元为资本公积金在公司挂账），货币出资100万元；XXXX公司经营期限（成立日期）自2002年9月4日至2012年9月3日，注销时间2013年12月2日；法定代表人张X，股东张X、XXXX公司；2013年7月15日成立清算组，2013年7月25日在《兰州晚报》刊登清算公告，2013年10月25日结束，所有债权债务已清理完毕，清算后剩余固定资产价值XXX.25元，由法人股东XXXX公司（占股51％）和自然人张X（占股49％）按出资比例进行了分配，XXXX公司分配了XXX.92元，张X分配了XXX.33元，主要是办公设备、运输设备、仪器工具等，注销后如有未清算的债权债务由公司股东予以继承。
一审法院认为，《最高人民法院关于民事执行XX变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。第二十二条规定，作为被执行人的法人或其他组织，被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等结算事由后，其股东、出资人或主管部门无偿接受其财产，致使该被执行人无遗留财产或者财产不足以清偿债务，申请执行人申请变更、追加该股东、出资人或者主管部门为被执行人，在接受财产的范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案XX，被执行人XXXX公司的清算报告显示，该公司在注销登记时尚有固定资产XXX.25元，XXXX公司、张X按照股权比例对剩余固定资产进行了分配，且XXXX公司、张X承诺对XXXX公司注销后未清算的债权债务予以承继。追加出资不实的股东需具备以下要件：一、被执行人无财产清偿债务；二、追加的对象为股东；三、存在出资不实的事实；四、承担的责任为限额责任。现XXXX公司虽已注销，但其剩余资产由股东接受，清算报告显示该公司在注销登记时的剩余财产数额远大于XXX申请执行的债权数额，XXX依据《最高人民法院关于民事执行XX变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条要求追加股东承担出资不实的责任，不符合该条规定的被执行人的企业法人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的前提条件。综上，依照《最高人民法院关于民事执行XX变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条、第三十四条第一款（二）项之规定，判决驳回XXX的起诉。案件受理费100元，由XXX负担。保全费5000元，退还XXX。
二审XX，XXX向本院提交了新证据。本院组织各方当事人进行了质证。
证据一:XXXX公司章程、企业名称预先核准通知书、企业名称预先核准申请书、出资协议、张X的暂住证和身份证复印件、证明、张X所持计划生育证、委托书。证明目的：工商管理部门登记公示张X系XXXX公司的发起人股东与申请人提交的公司登记申请材料的内容相符。
证据二：公司变更登记申请书、法定代表人履历表、张X的暂住证和身份证复印件、股东会决定。证明目的：2005年4月6日，张X以法定代表人的身份签字申请变更其为XXXX公司的法定代表人，公司的其他登记事项没有发生变更。
证据三：XXXX公司登记的兰房54711号、54714号房屋所有权证复印件、张X名下登记的XXXX号不动产登记证。证明目的：本案所涉东方XX的部分房屋在2003年6月13日就已经办理房屋所有权证，XXXX公司在一审XX称因该大厦无法办理房屋所有权证，所以没有将用于出资的26层、27层房屋过户到新设立公司名下的辩解理由不能成立。
XXXX公司、张X对以上证据的真实性无异议，证明目的不予认可。张X对工商登记档案XX张X签字的真实性不予认可、对以上证明目的亦不予认可。
对XXX二审提交的新证据，本院审查认为，虽张X对工商登记档案XX张X签字的真实性不予认可，但未申请对张X签字进行笔迹鉴定，亦未提交相应证据推翻工商登记信息，故本院对以上证据的真实性予以认可，证明目的结合本案其他事实一并分析认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事执行XX变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条规定“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉”，该规定是在《XX华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七规定的对执行标的提出异议的执行异议之诉外增加的特殊类型的执行异议之诉。本案即属于因申请人XXX依据《最高人民法院关于民事执行XX变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，认为XXXX公司、张X为作为XXXX公司的出资人，未履行足额出资的义务，申请追加XXXX公司、张X为被执行人，被一审法院裁定驳回该追加申请后，提起的执行异议之诉。
关于本案诉讼时效问题。依照《最高人民法院关于适用<XX华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十九条第二款“公司债权人的债权未过诉讼时效期间，其依照本规定第十三条第二款、第十四条第二款的规定请求未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的股东承担赔偿责任，被告股东以出资义务或者返还义务超过诉讼时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，本案XXX对XXXX公司的主债权已经生效判决确认，故XXX请求XXXX公司、张X在未出资范围内承担责任的诉讼请求不受诉讼时效的限制。
关于张X出资人身份的问题。依据XXXX公司的工商登记信息及验资报告，XXXX公司以货币出资100万元、以房产出资410万元，张X以房产出资490万元。张X虽认为，XXXX公司工商登记档案XX的张X所有签名均非张X本人所签，张X并非XX汇公司股东，其身份系被冒用，但二审庭审XX，张X、XXXX公司均认可张X、张X系兄弟关系，根据XXX提交的证据显示，张X曾任XXXX公司法定代表人，并主持过XXXX公司的相关会议，XXXX公司工商登记档案XX有张X身份证复印件、计划生育证等私密性较强的资料，张X认为身份被冒用与常理不符，且张X虽对工商档案XX个人签字的真实性持异议，但其一、二审均未提交司法鉴定申请，在工商登记档案真实性未被推翻的前提下，XXXX公司设立时张X作为出资人的事实，应予确认。
关于XXXX公司、张X是否履行了出资义务的问题。XXX认为，XXXX公司工商登记信息及验资报告XXXXXX公司和张X出资的房产并未过户到XXXX公司名下。一审XX，XXX提交了兰州房地产交易XX心的查询证明，证明XXXX公司名下无房产信息、XXXX公司与他人的《商品房买卖合同》、《房屋产权兑换协议书》证明XXXX公司未履行以房屋出资的义务，并将出资房屋以买卖、兑换的方式处分给他人。依照《最高人民法院关于适用<XX华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十条的规定，出资人以房屋出资的，应以办理权属变更手续及实际交付使用作为判断是否履行了出资义务的标准。《最高人民法院关于适用<XX华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十条的规定“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”本案XX，XXX提交的证据足以引起对XXXX公司、张X是否履行了房产出资义务的合理怀疑。XXXX公司、张X应进一步提供在XXXX公司成立时将出资房产过户至XXXX公司名下、并交由XXXX公司使用的证据。但通过一、二审庭审查明，XXXX公司未将出资房屋过户给XXXX公司、而是将案涉出资房屋出卖给第三方。张X在不能推翻其为XXXX公司出资人身份的前提下，对是否如实出资亦未提供证据予以证明。因此，XXXX公司、张X均不能证明履行了以房产出资的义务。
关于XXXX公司是否具有清偿能力的问题。XXXX公司作为XXX申请执行案件的被执行人，已于2013年经公司清算后被依法注销登记，依据工商登记信息显示，XXXX公司清算后的剩余财产由XXXX公司和张X接收，但二审庭审XX，XXXX公司、张X、张X均表示对剩余财产去向不知情。截止目前，XXXX公司对所欠XXX债务未完全清偿，本院认为，XXXX公司清算后的剩余财产已进行分配，其名下再无财产，现XXXX公司已被注销登记，已无法清偿（2006）兰法民二初字第70号民事判决确定的债务。
综上，依照《最高人民法院关于民事执行XX变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”的规定，在XXXX公司无法清偿生效判决确定的债务，XXXX公司、张X均不能证明履行了以房产出资义务的情形下，XXX申请变更、追加XXXX公司、张X为被执行人，在尚未缴纳出资范围内承担责任，应予支持。XXXX公司应在410万元范围内、张X应在490万元范围内对（2006）兰法民二初字第70号民事判决确定的XXXX公司的债务承担清偿责任。
综上，XXX的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用<XX华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十条、第十九条第二款、第二十条、《最高人民法院关于民事执行XX变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条、第三十四条、《XX华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销兰州市XX级人民法（2018）甘01民初1112号民事判决；
追加甘肃XX公司、张X为申请人XX国XX申请执行被执行人兰州XX公司、甘肃XX公司借款纠纷一案的被执行人；甘肃XX公司在410万元范围内、张X在490万元范围内对（2006）兰法民二初字第70号民事判决确定的甘肃XX公司所负债务承担清偿责任；
驳回XX国XX的其他诉讼请求。
一审案件受理费100元、保全费5000元、二审案件受理费100元，合计5200元，由甘肃XX公司、张X共同负担。
本判决为终审判决。