浅议“毛地出让”的有关法律问题

笔者：尹利兵律师

近年来，随着我国城镇化的不断推进，土地改革的不断深化，特别是土地出让制度的不断健全完善，相关政策明确要求土地实行“净地”出让，禁止“毛地”出让。在实践中，依然有个别地方政府为了减少土地开发成本和快速开发的利益驱运下，未能严格贯彻该政策。有的出让合同中约定为“净地”出让，但实际为“毛地”出让，有的出让合同中约定“现状出让、净地交付”等。究其原因，其中很重要的一条是在当前发展模式转型，经济下行的背景下，地方政府财政吃紧，没有足够的资金进行土地一级开发中的整理、拆迁、基础设施建设，在暂时又无法摆脱土地财政的情况下，只能采取变通的方式出让“毛地”。因此，笔者认为，对“毛地出让”的有关法律问题应当予以关注。

一、关于“毛地出让”的有关概念。

所谓“出让”，是指国有土地使用权出让，即国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

所谓“毛地”和“净地”都是俗称。“净地”来说，根据《闲置土地处置办法》的规定，指市、县政府供应的土地应当地土地权利清晰，安置补偿落实到位，没有法律经济纠纷，地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确，具备动工开发等所必要的基本条件。“毛地”是相对于“净地”而言的，是指拟出让的土地或者权属边界条件不清晰、或者未征收拆迁安置完成、或者不具备交付条件，或者兼具以上三点中的两点或全部。

从形态上看，“毛地”指地上存在需要拆除的建筑物、构筑物等设施的土地；“净地”指已经完成拆除平整，不存在需要拆除的建筑物、构筑物等设施的土地。从法律关系上来看，“毛地出让”往往是政府出让土地使用权时尚未完成国有土地使用权收回和对房屋所有权人和土地使用权人拆迁补偿安置工作，地上现存建筑物和构筑物的所有权人和相应的土地使用权人在法律上依然享有完全的物权，因此新的土地使用权受让中标人面对的法律关系较为复杂；“净地出让”则是政府已经完成了出让前土地使用权的收回和拆迁补偿安置工作，法律关系清晰。

二、“毛地出让”的法律问题和风险

“毛地出让”的实质是，政府只收取土地纯收益，相应的开发土地和征地拆迁成本等费用由开发商来承担，由此也导致原本由政府负责征地拆迁工作推给了开发商。因此，“毛地出让”所引发的问题主要有以下几方面：

首先，从法律层面来看，“毛地出让”过程中存在很大的违法风险。不管是国务院《关于促进节约集约用地的通知》，还是国土资源部《闲置土地处置办法》，均规定的是土地出让前达到“净地”条件。交付只是土地出让合同中，出让人履行合同中的一项义务。出让合同签订后，虽然没有办理物权变更手续，但土地出让的法律关系已经成立。因此，“毛地”出让签订土地出让合同时未达到“净地”条件，可能面临合同无效的法律风险。另外，我国《物权法》中第139条明确规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。”这条在《土地管理法》中也有所体现，其第八条内容为在依法改变土地所有权和使用权时必须进行变更登记。显然，土地使用权中标人自地块中标到土地使用权中标人获得新的《国有土地使用证》之前的这一过程中始终处于较为尴尬的法律地位。虽然开发商作为建设单位获得了政府行政默许的土地使用权，但理论上土地使用权中标人未必就是土地使用权的最终权属人，或者说建设单位直接对土地原有使用权人权利的收回并占有使用显然缺乏法律依据。

其次，“毛地出让”面临的经济方面风险。从政府方面而言，由于“毛地出让”对拆迁和动迁的成本核算只能估算，政府收益实际上难以准确估算，很难实现其收益最大化。而作为开发商而言，其作为土地使用权中标人虽然已经签署了《国有土地使用权出让合同》，其享有的“国有土地使用权”仍然属于一种“期权”。由于担心同一宗土地上存在两种相同的土地时用权，为规避该问题，“毛地出让”中的《国有土地使用权出让合同》中一般都设置合同生效条款，即“本合同自拆迁安置补偿完毕之日起生效”。“毛地出让”这种情形下，土地使用权中标人在政府书面”形式”上交付土地后，为推进项目拆迁而先期投入大量资金，也将面临着风险。如地块拆迁工作进行完毕后，不能如期取得《国有土地使用证》，那么土地使用权中标人对先期所投入的房屋拆迁补偿安置费用要求追回甚至赔偿其他经济损失的诉讼所应依托合同效力便处于待定或不清晰之中，从而使开发企业冒较大经济风险。

最后，“毛地出让”存在的社会稳定风险。由于“毛地出让”需要土地使用权中标人投入人力财力进行大规模的拆迁安置补偿工作，因此土地使用权中标时间和取得《国有土地使用证》的时间之间相间时间较长，拆迁量大的地块拆迁安置时间甚至长达多年，特别在因拆迁发生诉讼的情况下更是如此。因此，“毛地出让”的开发项目极易出现开发周期过长，安置不及时等引发的一系列社会稳定问题，使得土地使用权中标人和政府相关部门都焦头烂额，面临着原房屋所有权人和土地使用权人提起裁决、诉讼和政府拆迁进度要求的双重压力，致拆迁时间的延长。另外，因为“毛地出让”是将土地出让金和拆迁补偿费捆在一起，对开发商而言，在地价一定的情况下，压低迁补偿就等于多获利，因此补偿不公，甚至野蛮拆迁，造成社会冲突，影响社会稳定。

　综上，在目前依法治国的大环境之下，“净地出让”方式已经成为大势所趋，个别地块如果确实需要实行“毛地出让”的，土地使用权中标人应当在政府指导下妥善处理好土地使用权收回、拆迁补偿和国有土地使用权出让的关系，以避免上述风险的发生。