一、基本案情

能中公司与安国公司等共计四方签订了《协议书》，协议书约定能中以其开发的家园项目的9套房屋清偿能中公司欠安国房公司的欠款。此后，安国公司的四名员工从安国公司处购得了家园项目9套房屋，并与能中公司签订了《青岛市商品房预售合同》。能中公司向其员工牟某等人开具了房屋的全额购房款发票，并缴纳了房屋的住宅专项维修基金。后能中公司向牟某等人交付了涉案房屋，但能中公司至今未办理该房屋的过户手续，牟某等向法院起诉要求能中公司解除案涉房屋的抵押权并未其办理过户手续。本来案涉房屋仅设定了抵押权，但在诉讼过程中案外人申请法院依法查封了案涉房屋，法院裁定驳回牟某等人的起诉。牟某等人对案外人的房屋查封提起执行异议，经过听证后又提起执行异议之诉，以维护其合法权益。

二、背景

党的十九大报告提出，“坚持房子是用来住的、不是用来炒的”随着房地产企业融资渠道的收紧，各地限购政策的加码，房地产企业、炒房者面前前所未有的资金压力，与房地产、建设工程相关的纠纷在未来的一段时间内会面临一个爆发期。房地产企业为筹集资金在开发建设初期即进行了在建工程抵押，房屋建成之后又进行了房屋抵押，因大量房地产企业资金链出现问题，无法正常解押，很多购房者面临着自己已经付款但未正常办理过户的房子被执行的境地。

三、执行异议与执行异议之诉的联系与区别

    执行异议与执行异议之诉，是案外人排除第三人的强制执行，维护其权益的有效途径，两者的程序虽有所区别，但制度的目的是一致的。

为规范人民法院办理执行异议和复议案件，维护当事人、利害关系人、案外人的合法权益，根据民事诉讼法等法律规定，结合人民法院执行工作实际，制定了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》。执行异议复议规定是针对执行异议的审查标准，在执行异议之诉案件的审理过程中，可参照适用《执行异议复议规定》的规定。执行异议与执行异议之诉皆为执行中对案外人权利的救济制度，但性质不同。执行异议为执行程序，而执行异议之诉为审判程序。执行程序的价值理念为“效率优先，专属管辖、权利救济法定”，而执行异议之诉的价值理念为“公平优先，实体审理、慎用自认”。异议审查程序不会影响执行异议之诉的裁判结果，两者的审查标准和程序应有所不同。执行异议以形式审查为原则，以实质审查为例外，这既是由两者的价值理念决定的，也取决于两者的制度设计。执行异议只有15天的审查期，在这15天内要求对当事人享有的所有权利均进行实质审查，既不现实，也不可能。因此，执行异议审查以形式审查为原则，以实质审查为例外。而执行异议之诉作为审判程序，有一审、二审和再审程序，其制度设计便于实质审查，更全面的保护当事人的合法权益。

执行异议复议规定中的大多数条文规定的都是形式审查原则，在能中与安国的执行异议案件中，亦是因为案涉以房抵债的事实，牵扯债务的真实性、合法性等事实性问题，而在进行听证程序后对牟某等人的执行异议予以裁定驳回。因第28条、第29条规定了部分实质审查的内容，在执行异议之诉的审理可以参照适用执行异议复议规定第28条、第29条的规定。

四、商品房消费者的权利优先于抵押权

由于我国是不动产登记生效主义，在商品房销售过程中，自签约、付款至过户普遍存在一定的周期，会出现即使购房人已支付大部分或者全部价款，并且占有房屋，在办理房屋过户登记前，仍未取得房屋所有权。

首先，从房屋买受人享有的权利性质看，购房者享有的是物权期待权，该权优先于抵押权有法理依据。为保护购房者的权利，民法理论将本来属于一般债权的购房者的权利，定性上升为物权期待权。物权期待权的本质仍然为债权，购房者对于成为房屋的所有权人享有期待利益，法学理论将其定义为物权期待权，但涉案房屋并未办理过户登记，买受人享有的是请求出卖人将涉案房屋过户至其名下的债权请求权，其本质仍为债权。本来抵押权人享有的权利类型是物权，根据“物权优于债权”的原则，应当是抵押权优先于买受人的权利，但是基于生存利益至上的考虑，法学理论上将买受人的权利定性为“物权期待权”，赋予其优先于抵押权的效力。该期待权起源于德国，是指"对于签订买卖合同的买受人，在已经履行合同部分义务的情况下，虽然尚未取得合同标的物的所有权，但赋予其类似所有权人的地位，其物权的期待权具有排除执行等物权效力"。我国对物权期待权的保护，首见于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，该批复对具有消费者身份的房屋买受人予以优先于金钱债权人的特殊保护。尔后，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第15条将物权期待权保护的对象扩大至自开发商处受让房屋的所有买受人。此后，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条将物权期待权保护的对象再次扩大到所有登记财产的买受人。物权法生效后，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条所确定的原则存在一定争议。经过研究，我们认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条适用的基本社会环境和制度基础并未得到根本改变，社会上仍然存在大量非买受人的原因而未登记的不动产，如果不加分别一律准许强制执行，将会危及社会稳定。因此，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条的基本精神仍应当予以坚持，但是，应当根据适用中出现的问题进行修改和补充。执行异议复议规定第 28条规定了一般房屋买受人的物权期待权。执行异议复议规定第29条规定了房屋消费者物权期待权。它是指在执行程序中，基于对消费者生存权这一更高价值的维护，赋予消费者对买受房屋的物权期待权以排除执行的效力。这一原则是从《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中推论出来的。消费者对房屋的物权期待权在顺位上应当优先于其他债权要的规定也一样来源于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权间题的批复》。

其次，从交易安全的保护角度来看，对于消费者购房人来说，在开发商的房屋能够预售的情况下，完全有理由相信其所购买的房屋不存在任何权利瑕疵。而在消费者购房人支付了购房款或者大部分购房款的情况下，如果还不能取得标的物，则其对于交易安全的信赖会受到严重损害，合同法立法指导思想中的在价值取向上应注意交易安全保护的目标就无法实现。而在一个交易安全无法保障的社会中，经济交易则不得不退步到现货交易的状态，经济交往所需要的信用交易会萎缩至死，生产率将变得极为低下。

再次，从交易成本支出的角度看，应保护消费者购房人的利益。一方面，对于购房人来说，其对于出卖人如何使用所收取的款项并不关心，往往也无能力控制，购房人也很难对开发商清偿银行借款的情况进行调查。与此相反，抵押权人则更有能力控制开发商，其既可以在设定抵押时同开发商约定，出售商品房之前应先清偿其债务，也可以在出借款项时设定一定的条件限制开发商在未清偿其债务之前销售，且抵押权人实施这种控制行为比起购房人来说成本更少且效果更直接。另一方面，针对我国现实的经济发展要求，对于房地产这种高杠杆化的产业，高效率及缩短开发周期是其开发盈利的基本要求。如果要求购房人在购买商品房时，需要调查开发项目是否存在抵押权负担，这必然影响交易的效率么延缓交易的完成，从而影响房地产项目的开发进度，进一步影响到房地产业的持续发展。

五、准确把握非商品房消费者排除执行的四个要件

1、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。要求异议人签订书面买卖合同，便于法院有效鉴别异议人是否为真实的买受人。但目前尚无鉴定合同确切签订时间的有效技术手段，因此又不能过于依赖书面买卖合同这一单一书面证据，而应当结合异议人对不动产合法占有的时间点、购房款的来源和支付方式等综合判断是否存在恶意串通逃避执行的情形。由于书面合同的时间点存在被倒签的可能性，因此严格把关合法占有的时间点，确保其早于人民法院对不动产的查封时间就显得意义重大。对在“人民法院查封之前”的固守，不仅能有效防范恶意串通逃避执行的可能，还有利于维持申请执行人与买受人之间的利益平衡。因为倘若买受人在签订书面买卖合同和合法占有前，该不动产早已被法院查封，则基于查封的公示效力买受人对于未办理过户登记就难说不存在过错。就买受人合法占有不动产的时间点而言，在结合诉状内容、案外人全部陈述、经济交易习惯、大众生活常理等诸多因素后，如果买受人无法通过高度盖然性的证据来证明其在法院查封前已合法占有不动产，则应当判定其未在法院查封前已合法占有不动产。再者，出于防范买受人与被执行人恶意串通逃避执行的考量，在无有力证据予以支撑的情况下，被执行人在诉讼中对于买受人的有利陈述应当一般不予采信。在本案中，牟某等人提交了网签的《青岛市商品房预售合同》，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同且不存在任何异议，网签合同对异议人具有有力的证明效果。

2、在人民法院查封之前已合法占有该不动产。法院可以根据实际控制的原则作为判断异议实际占有的事实依据，异议人应向法院提供房屋交接单，物业费、装修许可手续，户名为异议人的水电煤停车费等支付凭证，或者物业、保安、邻居书面证明。对于物业、保安或邻居提供的书面证明，法院应当要求相关人员到庭陈述所证明的事实。对于占有，应当仅限于合法占有，非法占有的异议事实不应支持。占有既包括直接占有，也包括间接占有，如异议人将涉案房屋转租。合法占有，应以实际控制为标准，买房人是否实际入住并不是占有的必要条件。合法占有系基于真实有效的不动产买卖合同的占有，且符合法律的规定。

3、已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。对于如何判断已经支付全部价款这一问题，异议人应当向执行法院提供价款转账证明或现金提取证明及被执行人的收款证明。执行法院可以按照房屋交易的一般交易习惯进行判断。对于仅剩少量尾款作为公益事业费用结算和户口迁移保证的，可以视为已经支付全部价款。对于采用抵债方式的，可以视为支付价款，但异议人应当提供所抵债务客观存在及符合抵债要件的证据材料。对于采用抵押贷款方式支付部分价款的，异议人能够证明银行在查封、冻结、扣押前已经核准抵押贷款的，如异议人要求继续履行合同且银行也同意继续办理相关抵押贷款手续的，可以视为已经支付全部价款。异议人在法院查封、冻结、扣押后付清全部价款的，不能视为已经支付全部价款。

4、非因买受人自身原因未办理过户登记。对于买受人因自身原因未办理过户，应当结合个案综合考量。一般而言，买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件。应综合主观、客观两方面因素认定未办理过户登记原因，主观方面重点应考察买受人是否存在怠于甚至故意不办理权属变更登记，或由于自身没有尽到合理注意义务，而导致权属变更登记不能等情形。如为逃税等而故意未办理登记，没有注意到他人设定的抵押或是政策限制等所造成的变更登记障碍等。客观方面应重点考察是否存在诸如登记机构、出卖人及其他不归属买受人所能控制的原因而办理不能，如案涉房屋所在土地未取得土地使用权证，出卖人不配合提供相关购房原始发票，标的物系车库、无法单独办理权属证书，案涉房屋被法院查封无法过户以及出卖人被采取刑事强制措施无法取得联系等等。实践中，同类地点、相近购买时间的其他购房人过户登记办理情况可作为参考依据。“因买受人自身原因未办理过户”，主要在于主观状态的认定，是否归于买受人自身原因，应当结合个案，结合合同约定情况、履行情况以及买受人自身情况，比如受教育程度，综合进行考量。对于合理期限的把握，有约定的，从当事人的约定，没有约定的，结合同类交易中的交易惯例加以判断。

六、结语

在我国，物权期待权制度在理论层面、实务方面均有诸多问题亟待研究。目前，执行异议与执行异议之讼亦是频发的纠纷，实务中如何合理引入物权期待制度，关系到能否有效保护异议人的实体权利，在异议的程序中做到合法合理平衡各方权利、兼顾各方利益，有效化解因住房问题引起的社会矛盾。同时，需要在完善相关法律法规和司法解释的基础上，发挥类案同判的指导作用，真正起到切实保障好利益相关人的良好法律效果和社会效果。