工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的工程，属于住宅装饰装修承揽合同

律师观点分析

2019年7月31日，某幼儿园作为甲方和A装修公司作为乙方签署了一份《外墙装饰合同》，约定：甲方将幼儿园东楼铝型材加工定制安装以包工包料的形式交给乙方定制安装，总价款六万六千元，该合同还约定的其他事项。

2019年8月1日，A装修公司又和B建材公司签订合同，将上述工程转包给了B建材公司。

合同签订后，B建材公司又将上述工程转包给邹某，邹某雇佣王某完成上述工程。

2019年8月15日，王某在工作中摔伤，后王某将邹某、B建材公司、A装修公司、某幼儿园起诉至法院，要求各方对其损失承担连带责任。

一审宣判后，各方不服，上诉至中院，笔者代理幼儿园，参加了二审庭审。

王某要求幼儿园承担连带责任的理由是：涉案工程属于建设工程，A装修公司虽然营业执照登记的营业范围是：室内外装修装饰工程设计和施工，但是其没有住建部颁发的建筑装修装饰工程专业资质，根据《建筑法》和最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律规定，幼儿园将工程发包给无专业资质的A装修公司，所以要承担连带责任。

笔者代理本案后，认真阅读了相关卷宗，并查询了相关法律规定和既有判例。

首先，《建筑法》第七条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。

据此，原建设部作为国务院建设行政主管部门，颁发的《住宅室内装饰装修管理办法》第四十四条规定，工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行。

因此，依据工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下”是界定区分“建设施工合同”和“住宅装饰装修承揽合同”的法定标准。

住宅装饰装修承揽合同属于承揽合同，应当适用《合同法》有关承揽合同的规定,不适用最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律规定，该观点已被包括山东高院和广东高院在内的大量高院、中院的再审、终审判决采用。

本案中，涉案标的不足7万元，按照上述规定，不属于建设工程合同，属于承揽合同，应当参照室内装修的相关规定。

承揽合同中，要求定做人承担连带责任，缺乏法律依据。因此，王某依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律规定，要求幼儿园承担连带责任的理由，属于法律理解错误。

本案中，幼儿园依法将工程交给具有法定经营资质和用工主体资格的A装修公司，不存在选任过失，不应当承担责任，最终，法院驳回了王某对幼儿园的诉讼请求。

类似工程成立的合同，属于承揽合同，而非建设工程施工合同，不适用最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律规定，该观点没有任何争议，该观点已被包括山东高院和广东高院在内的大量高院、中院再审、终审判决采用。

有争议的地方是，类似项目是否需要发包给有专业资质的装修装饰公司，该问题决定承揽合同中，定做人是否需要依据人身损害司法解释第十条的规定，在过错范围内承担相应的选任过失责任，下面，我们就一探究竟。

第一种观点：除变动建筑主体和承重结构等特殊情况外，不需要专业资质，理由如下：

依据上文提到的《住宅室内装饰装修管理办法》第九条的规定：装修人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担。

而根据该办法第六条、第七条、第八条规定，“装修活动”在非承重外墙上开门、窗，拆改供暖管道和设施，拆改燃气管道和设施，增加楼面荷载，改动卫生间、厨房间防水层等。

该观点认为，上述规定将类似工程作了区分，即“变动建筑主体和承重结构”与“涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的”，装修人必须为具有相应资质的装饰装修企业，否则，不作资质要求。

实践中，大部分生效判决采用此种观点，除变动建筑主体和承重结构等特殊情况外，定做人不承担选任过错。

第二种观点：住宅室内装饰装修工程需要建筑业企业资质证书，理由如下：

《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条规定：承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

第二十三条也规定：装修人委托企业承接其装饰装修工程的，应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业。

显然，该条文规定所有的室内装饰装修工程，都应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业。

至于第一种观点提到的《住宅室内装饰装修管理办法》第九条的规定，该观点认为，上述第九条规定并不是除外规定，而是要求涉及到变动建筑主体、承重结构等的装饰装修工程，必须委托具有对应变动建筑主体、承重结构资质的专业装饰装修公司，除此之外，只需要按照该办法第二十二条、第二十三条委托具有相对应资质的装饰装修公司便可。第一种观点理解的除外规定，是对法律的错误理解，一部法律不可能作出相互矛盾的规定。

该观点要求定做人承担选任过错，该观点被少部分生效判决使用，笔者赞同该观点，理由同上。

第三种观点：类似工程，不需要相应资质，理由是缺乏明确法律规定。

该观点思路粗糙，但是亦被极少部分判决采用。