以案释法：猥亵儿童罪中“公共场合当众猥亵”的认定，以及公诉人随意调整量刑建议的合法性探讨。

律师观点分析

2019年2月的某一天，风和日丽，被告人张三上街购物回来，路过村子里的无名道路上，看见受害人一个人在路边玩，便停车和受害人搭讪，受害人心智年幼无知，被告人张三在乘其不备时，隔着衣服伸手触摸了两次受害人的隐私部位，两次时间极短，后受害人家属报警，被告人张三被刑事拘留，至批准逮捕。

本案存在的第一个问题是，涉案情节是否属于公共场合当众猥亵。

根据《刑法》第二百三十七条规定，猥亵妇女的处以5年以下有期徒刑或者拘役；聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处5年以上有期徒刑；猥亵儿童的，依照前款的规定从重处罚。也就是说，聚众或者在公共场所当众猥亵儿童的，处5年以上有期徒刑。

公诉人一开始认为涉案无名道路为公共场合，且案发时现场有路人经过，故存在路人看见的可能性。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部<关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见>》第23条规定：在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所“当众”强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。故被告人张三的行为应当认定为在公共场所当众猥亵儿童。

但是我作为辩护人持不同意见：张三的行为不宜认定为在公共场所当众猥亵。

首先，《刑法》第237条第2款将在公共场所当众猥亵作为加重情节的原因系：1、性侵具有私密性，在公共场所当众实施，对被害人的伤害更大；2、公共场所当众实施猥亵对社会秩序的侵害具有扩张性；3、实施猥亵因担心被发现，一般都具有隐蔽性，如果行为人在公共场所当众实施，表明其毫无顾忌，主观上具有公然挑衅的意思，主观恶性更大。

但是，要认定公共场所当众，至少应同时具备两个要件，一为公共场所；二为当众实施。当众应当同时符合“众”的现实性、“当”的客观性和众人看到的可能性。同时还要结合对人身权利侵害的严重性、对社会公共秩序侵害的扩张性以及行为人主观的恶劣性进行综合考虑是否应当加重处罚，从而确保罪刑适应。

虽然《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部<关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见>》第23条基于从严惩治发生在校园等儿童集中的特殊场所的性侵害犯罪的政策考量，对“当众”概念并没有局限于最狭义的文义解释，也就是说，根据前述规定，“当众”并不要求在场人员实际看到。但是，基于“当众”概念的一般语义及具有“当众”情节后升格法定刑幅度的严厉性，从空间上来讲，要求行为人实施犯罪时，其他在场的多人应当在场，且在行为人的视力所及的范围之内。

本案中，案发现场为无名道路，路过案发现场的证人均没有看见案发经过，部分路人甚至没有看见被告人张三。

以上事实说明，张三在实施猥亵行为时并没有其他多人在场，不符合“众”的现实性和众人看到的可能性，张三在实施犯罪时并不在“众”的视力所及的范围之内。故张三的行为不符合《刑法》第237条第2款及四部门《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的相关规定，不宜认定为在公共场所当众猥亵。

最终，公诉人采纳了辩护人的意见，起诉书在认定被告人在审查起诉阶段自愿如实供述自己罪行、且自愿认罪认罚后，给出了八个月的量刑意见。

本案存在的第二个问题是，因未取得受害人谅解，公诉人当庭将量刑建议调整为一至两年。量刑建议的调整遭到被告人及辩护人的反对。

公诉人调整量刑建议的理由是：被告人在审查起诉阶段没有自愿如实供述自己罪行，所以撤销起诉书关于被告人在审查起诉阶段自愿如实供述自己罪行的认定。结合被告人在公共场合猥亵，有被其他人看到的可能性，并综合受害人的精神创伤以及本案其他情况，调整量刑建议为一至二年有期徒刑。

但是，辩护人将公诉人变更起诉前、后的指控进行对比后认为，公诉人当庭将量刑建议调整为一至二年是违法的，其浮动比例高达50%-200%，违反《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》三、4.之规定，极不科学、不严谨，不应当予以采纳，理由如下：

公诉人当庭指控的被告人在公共场合猥亵、有被其他人看到的可能性、受害人的精神创伤以及本案其他情况等，属于对原起诉书中，本院认为部分，“综合本案事实和情节”的重复，属于公诉人审查起诉时已经审查过的内容，不属于起诉后、判决前新增加的量刑情节，不应当成为公诉人随意调整量刑建议的依据。

公诉人实际上仅变更了一项内容，即：撤销关于被告人在审查起诉阶段自愿如实供述自己罪行的认定。

公诉人在原起诉书中，并未将前述被撤销内容认定为自首，按照现行法律规定，自首情节对量刑的影响，要比审查起诉阶段自愿如实供述自己罪行对量刑的影响要巨大的多。在此情况下，前述被撤销内容在被撤销后对量刑的影响，不应当超过自首情节被撤销后对量刑的影响。

依据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》三、4.之规定“对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下。

也就是说，即便认定被告人自首后，再予以撤销的情况下，其量刑建议的浮动亦不应当超过40%，更何况本案原起诉书并未认定被告人具有自首情节。在原起诉书仅认定被告人在审查起诉阶段自愿如实供述自己罪行后，又撤销的情况下，其刑罚浮动更不应当超过40%。

但是本案中，公诉人将量刑建议由八个月调整为一至两年，其浮动比例尽然高达50%-200%，严重违反前述指导意见规定的40%，故公诉人调整后的量刑建议违法，且极不科学、不严谨，不应当予以采纳。

而且，被撤销内容属于公诉人审查起诉时已经审查过的内容，不属于起诉后、判决前新增加的量刑情节，也不应当成为公诉人随意变更量刑建议的依据。

最后，本案起诉后、判决前并未新增公诉人未审查过且影响量刑的情节，在此情况下，公诉人在审查起诉时，先给出一个量刑建议，吸引被告人签署《认罪认罚具结书》，之后又当庭随意调整量刑建议，该行为有违司法机关的公信力和权威性，结合被告人当庭对调整后的量刑建议提出异议，且未重新具结的情况下，该行为与认罪认罚从宽制度的设立意义相悖。

最终，经过辩护人的努力，在受害人和被告人家属达成谅解后，法院采纳了公诉人给出的原8个月的量刑建议。

辩护人始终深信公诉机关作为司法机关具有的公信力和权威性。公诉机关在审查起诉阶段，综合本案事实和情节、并听取辩护人的意见后，对被告人签署的《认罪认罚具结书》进行了认可。根据两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的相关规定，辩护人也始终深信，《认罪认罚具结书》给出的八个月的量刑建议，是公诉机关基于自身的公信力和权威性，在充分考虑过是否退赔、和解、悔罪、认罪态度及其他量刑情节后，结合前述指导意见进行的科学研判。根据前述指导意见第33条的规定，《认罪认罚具结书》应当在一定程度上遵守契约精神，与公法的公平正义要求达成一定平衡。

公诉机关在审查起诉阶段对本案进行科学研判、并给出八个月的量刑建议后，被告人的家属在力所能及的范围内又对受害人进行了赔偿，并取得了谅解，本案又出现了新的从轻处罚的量刑情节，从维护司法机关的权威性和公信力的角度出发，结合本案出现的新的从轻处罚的量刑情节，也应当在原八个月的量刑建议的基础上对被告人从轻处罚。