一、问题的提出
最近遇到一个案例：A向B银行贷款，C以其名下房产为A的该笔债务提供抵押担保，现债务已到期，A未能按期偿还B银行贷款，A与B银行协商贷款展期，C不同意。B银行也未积极主张债权，C了解到A名下有一套尚未办理产权证的房屋，此外，A对外债务已大面积违约。在此情况下C能否直接起诉债务人，要求其向B银行偿还贷款，同时向法院申请对其名下房屋采取预查封措施？
根据我国《担保法》的规定，担保的方式有保证、抵押、质押、留置、定金五种方式。其中保证、抵押、质押是第三方为债务人对债权人的债务提供担保的主要方式，本文所指“担保”仅包含保证、抵押、质押三种方式，相应的“担保人”仅包含保证人、抵押人、质押人。
我国《担保法》第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”、第五十七条规定“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿”、第七十二条规定“为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿”。根据这三条规定，担保人主张追偿权的前提条件是承担担保责任。案例中的C此时显然不能起诉A要求实现追偿权，那么C该如何维权呢？
二、正反两种观点
江苏省南京市雨花台区人民法院的郑冰于2009年12月15日发表文章《债权人不主张权利—保证人能否直接起诉债务人》，该文主张在债权人不主张权利的情况下，债务人可直接起诉要求债务人向债权人履行义务，实务中应将债权人列为第三人，即原告（保证人）诉请被告（债务人）向第三人（债权人）履行义务。
湖南省岳阳楼区人民法院的唐汇锦、许东于2010年1月22日发表同样标题的文章《债权人不主张权利—保证人能否直接起诉债务人》，该文并不赞同郑冰的观点，其认为“债务到期后，保证人不必然承担保证责任，在债务人有抗辩事由和债权人放弃保证人保证责任以及出现其它法定免责事由的情况下，保证人均有可能不承担保证责任。此时若允许保证人起诉债务人，显属多余之举，且不符合法律规定。保证人要减少保证风险，维护自身权益仍可通过其它途径达到目的”。其理由有四点：一、在债权人并未要求保证人承担保证责任之前，保证人的权益并未受到直接的必然的侵害，其起诉条件未成就；二、保证人起诉不要求债务人向自己履行义务，而是要求债务人向第三人（债权人）履行义务，不符合原告应有的诉求；三、保证人行使追偿权的条件为成就；四、保证人可对债权人提起免责之诉或以债权人名义起诉债务人。
三、担保人可直接起诉债务人
笔者赞同郑冰的观点，笔者认为本文案例中的抵押人C可直接起诉债务人A，要求债务人A向债权人B银行偿还贷款，同时向法院申请对A名下房产采取预查封措施。
对于唐汇锦、许东的四点理由，笔者认为：一、尽管债权人尚未要求保证人承担保证责任，但正如案例中的情形，若不及时向A追偿，A的其他债权人一旦查封并拍卖了A名下的房产，C承担保证责任之后其追偿权显然得不到保障，因此，其权益受到侵害是现实的、也是很直接的；二、保证人要求债务人向第三人履行义务而不是向自己履行义务，是否符合原告的应有诉求应以能否实现原告的诉讼目的及权益保障为衡量标准，在一份约定债务人向第三人履行义务的合同中，如果债务人违约，债权人显然是可以诉请要求债务人向第三人履行义务的；三、案例中C要行使的并非追偿权，而应当是基于C与A的合同关系；四、由于债权人仅仅只是未积极主张债权，其诉讼时效并未超过，并不存在免除保证人保证责任的法定理由，因此，所谓的保证人免除保证责任之诉并不能达到目的。至于以债权人名义起诉债务人，实务中恐无操作之可能，一个简单的理由就是律师在未得到当事人授权委托的情况下向立案庭法官表示立案之后当事人会追认其代理权，从而要求立案，恐怕不会有那个法院会给予立案，两者道理相通。
笔者认为，类似于案例中的情形：1、债务已经到期；2、债务人有履行能力而未履行；3、债权人未积极主张债权——担保人承担担保责任之前，起诉要求债务人向债权人履行义务是基于担保人与债务人之间的委托担保合同关系。现实中担保人与债务人很少会签订书面合同，但即便没有书面合同，并不意味着合同关系不存在。担保人与债务人之间有一组权利义务关系：债务人的权利是获得担保人对其债务的担保，其义务是在债务到期后积极履行给付义务，并在担保人承担担保责任之后对担保人负有给付义务；而担保人的权利是在在债务到期后有权督促债务人积极履行给付义务，且在承担担保责任之后获得追偿权，其义务是为债务人的债务提供担保，并在债务到期债务人无偿债能力的情况下对债权人负有给付义务。
事实上，担保人的担保行为是一个持续的过程，对于债务人而言，担保人的担保是其向债权人的一种增信行为，也是债权人提供贷款的前提条件之一，而债务到期，债务人无偿债能力，债权人实现担保权利只是担保人履行担保义务的最终体现形式。担保人的义务事实上自其担保行为生效之日即已经开始履行，且不可能中止，因此，担保人起诉债务人主张权利也并非基于不安抗辩权，因为《合同法》68条所规定的不安抗辩权行使的方式就是中止履行。
根据笔者在担保公司任职的经历，担保公司在给债务人提供担保之前会与债务人签订一份《委托担保合同》，该合同除约定了担保费、反担保措施等内容，也会约定一条：主债务到期，债务人应积极履行。
因此，债务到期，债务人有能力履行而不履行，债权人又不积极主张债权，担保人起诉债务人要求其向债权人履行债务，其请求权的基础就是债务人未履行其与担保人之间的合同义务，从而构成违约。
四、债权人的应对
然而，到此尚有问题未解决：担保人作为原告将债务人列为被告、债权人列为第三人提起诉讼之后，债权人将如何应对？债权人的应对措施会否对上述诉讼方案构成挑战？这也是检验上述方案是否可操作的一种途径。
债权人显然是有独立请求权的第三人，因此，债权人对于该诉讼有两种选择方案：一、配合并支持担保人的诉讼方案，但并不提出自己的诉讼主张，待判决生效后由担保人对债务人申请强制执行从而实现自己的债权；二、提出自己独立的诉请：1、要求债务人偿还债务；2、要求担保人承担担保责任。显然该方案更积极主动。
如果债权人选择第一种方案，显然不会对担保人提起诉讼的方案构成挑战，在此不做谈论；那么，如果债权人选择第二种方案，担保人又该如何应对？法院又该如何判决呢？
在此情况下，担保人也有两种选择方案：一、撤诉。毕竟对于担保人而言其担保责任并不能免除，其采取行动的目的是为了促使债权人积极主张债权，缩短担保人最终行使追偿权的时间从而保障其权益。在此情况下，法院仅需对债权人所提起的诉讼进行审理判决即可。对于担保人的保全该如何处理呢？由于担保人已经撤诉，其保全的基础已经不存在，应当撤销保全。因此，担保人应当在撤诉之前与债权人协调，由债权人再次申请财产保全。二、不撤诉。如果担保人不撤诉，法院在对担保人提起的诉讼和债权人提起的诉讼进行合并审理后应当分别作出判决，法院可判决驳回担保人关于由债务人向债权人履行义务的诉请，同时支持债权人关于由债务人向其履行义务的诉请，判决担保人应当承担担保责任的，还应当判决担保人承担担保责任后享有对债务人的追偿权。
事实上，上述判决这并不矛盾，理由是债权人的诉请是基于主债权债务合同、而担保人的诉请是基于担保合同及委托担保合同，这两份合同相对于主债权债务合同而言是从合同。在债权人提起诉讼之后，其诉请已经能够覆盖担保人的诉请，此时处于从属地位的担保人诉请理应服从于债权人的诉请。由于判决担保人承担担保责任后对债务人享有追偿权，因此，对于担保人所申请的财产保全也没有撤销之必要。
可见，债权人的应对措施并不会对由债务人提起的诉讼方案本身构成挑战。
五、总结
综上，笔者认为若债务到期，债务人有履行能力而未履行，债权人又未主张债权，担保人可直接起诉债务人要求其向债权人履行债务，担保人的诉请并非在行使追偿权，也非基于不安抗辩权，而是基于债务人与担保人之间的合同关系。诉讼过程中债权人作为有独立请求权的第三人，可直接提出自己的诉讼主张，从而吞并担保人的诉讼主张。不管债权人如何选择，事实上在担保人积极采取行动之后，其诉讼目的已经达成。
