律师观点分析
上诉人（原审被告）：南充XX公司，住所地四川省南充市顺庆区正阳路419号龙城XX268、270号。
法定代表人：何XX，董事长。
委托诉讼代理人：白XX，四川由真律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒲XX，四川由真律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川XX公司，住所地四川省蓬安县相如镇相如大道南XX。
法定代表人：罗XX，董事长。
委托诉讼代理人：邱X，北京XX律师。
上诉人南充XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人四川XX公司（以下简称相如公司）建设工程合同纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2018）川1302民初6964号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人XX公司的委托诉讼代理人蒲XX，被上诉人相如公司的委托诉讼代理人邱X到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
XX公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判XX公司支付相如公司170668元（336084元-165416元），并依此为基数计算利息；2.案涉工程款审减部分的审计费用56633.63元由相如公司承担；3.二审诉讼费用由相如公司承担。事实和理由：第一，一审法院认定事实错误。XX公司一审中提供大量证据证明案涉房屋外墙脱落系因质量问题自然脱落，XX公司发函和电话要求相如公司处理，但相如公司置之不理，XX公司自行维修产生的维修费165416元应当从应付工程款中抵扣；外墙脱落系竣工后陆续脱落，且大面积脱落发生在2016年6月，故应当由相如公司承担修复责任。第二，案涉项目审计审减金额高达200余万元，几乎达到报送审计金额的一半，审计部门虽系XX公司聘请，但审减部分对应的审计费应由相如公司承担。
相如公司辩称，第一，XX公司未举证证明外墙砖脱落发生在保修期内，故XX公司主张相如公司承担外墙维修费用没有事实和法律依据。第二，XX公司聘请第三方审计的合同只在XX公司和第三方之间发生效力，对相如公司不发生效力，故审减金额对应的审计费不应由相如公司承担。
相如公司向一审法院起诉请求：1.判令XX公司支付工程尾款58万元并支付资金占用利息（按中国人民银行公布的同期贷款基准利率支付利息，从2009年5月19日计算到还清款项之日）；2．判令XX公司返还相如公司保证金20万元并支付资金占用利息（按中国人民银行公布的同期贷款基准利率支付利息，其中10万元从2011年5月19日计算到款项还清之日止，另外10万元从2014年5月19日计算到还清款项之日）；3．本案诉讼费由XX公司承担。
一审法院认定事实：2007年6月26日，相如公司（承包人）与XX公司（发包人）签订《建设工程施工合同》【编号：南顺建（2007）17号】，承建凤山XX商住小区。工程内容：土建及部分装饰、砖混结构。合同价款金额以竣工图按四川省2000定额计取工程造价，下浮12%。合同通用条款33.2约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。合同专用条款26约定：第三层楼板安装后支付基础及前三层工程造价的60%，从第四层起每层楼板安装后支付该层工程价60%，工程竣工验收合格后，两个月内办清工程结算，甲方在一年内付清工程款。专用条款41约定承包人向发包人提供履约担保，担保方式为履约保证金，但合同未约定保证金金额及退还时间。双方在《房屋建筑工程质量保修书》中对保修期约定为地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年；3．装修工程为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。同时约定该工程质量保修金按工程结算价款的3%扣除，保修期满两年后退还保修金总额的50%。保修期满五年后全部退还。保修期内，因乙方造成的质量问题，如乙方未维修，由甲方组织维修的，从乙方质保金中如数扣除。
2007年6月10日，相如公司向XX公司缴纳工程保证金20万元。XX公司主张该保证金已经退还，但未举证予以证实，一审法院认定该保证金未退还。2009年5月18日，案涉工程验收合格。2015年10月22日，XX公司委托的四川XX公司，对案涉工程进行审计，工程审计结果工程款总计XXX.1元，审减金额为XXX元。扣除整改费用138745.97元后，XX公司应付工程总款为XXX元。在诉讼中，相如公司对此金额予以认可，XX公司主张相如公司报送的结算金额审减了XXX元，应当承担该部分金额的审计费用，相如公司主张结算金额应由XX公司审核，其委托他人审计，费用由其自行承担。
在诉讼中，双方认可相如公司收到工程款XXX元。XX公司主张代相如公司支付：1.2008年12月19日外墙班工人苟XX借条金额3000元；2.2009年1月14日木工班扬友培1000元；3.2009年10月14日程学乾水泥款10000元；4.2009年6月2日杨清富维修费12837元，5．钢管租赁费50000元，共计76837元。相如公司除苟XX的借款3000元未经其同意，不予认可外，其余均予以认可。对此一审法院认为，XX公司提供苟XX的借条上无相如公司人员的签名，且无其他证据证明该借款已经相如公司认可，其认为该3000元借款为代相如公司支付的主张，无事实依据，不能成立。
XX公司提供刘XX的房屋买卖合同、2011年4月7日其与购买“凤山XX”小区XXXX房屋业主刘XX签订的《房屋维修协议》、刘XX出具的两张共计10000元的收据及XX公司2011年4月8日的《说明》，主张其支付刘XX自行修复其房屋天棚板缝的费用10000元，应当从工程款中扣除，相如公司主张在保修期内应当通知其进行维修，其对此不知情，并且XX公司所举证据不能证明该维修事实的发生，不应当从工程款中扣除。一审法院认为XX公司所举证据已能证明维修事实及维修费用，但未举证证明其已通知相如公司进行维修。
XX公司提供购买“凤山XX”小区XXXX房屋业主王XX的《房屋买卖合同》、2011年11月14日其向相如公司的发函及邮寄回单、2011年12月12日张大和向XX公司出具的5000元现金借据、2012年1月23日张波向XX公司出具的屋面维修防水工程款5000元收据、张波的维修说明、2012年5月XX公司记载“张大和（2012年12月12日借款）解决王XX房子5000元”的记账凭证，主张其通知相如公司维修王XX的房屋未果后，自行维修支付维修费5000元，应当从工程款中扣除。相如公司主张在保修期内应当通知其进行维修，其对此不知情，并且XX公司所举证据不能证明该维修事实的发生，不应当从工程款中扣除。一审法院认为，XX公司所举证据已能证明维修事实、维修费用及已通知相如公司进行维修。
XX公司提供2016年6月6日南充万泰物业管理有限公司召开业主大会的通知、2016年6月10日小区住户向南充市顺庆区城乡规划和住房保障局的《小区房屋存在安全和质量问题》函、2016年6月12日XX公司向顺庆区舞凤街道办事处的《关于顺庆区华盛街79号凤山小区外墙砖脱落一事的说明》、2016年6月12日XX公司向南充市房管局的《关于顺庆区华盛街79号凤山小区外墙砖脱落一事的说明》、2016年6月12日XX公司向相如公司的《关于凤山小区外墙大面积脱落的维修函》及邮寄单、2016年6月20日小区业主到XX公司反映房屋质量问题的情况登记3页、2016年12月8日舞凤街道办事处会议纪要、2016年12月12日《凤山XX小区外墙维修工程承包协议书》、2017年1月23日《凤山XX小区外墙维修工程验收单》收款收据7份金额165416元。主张相如公司建设的房屋质量存在严重问题，外墙墙砖大面积脱离，XX公司垫付的维修费165416元应当从工程款扣减。相如公司主张房屋已过保修期，并且XX公司所举证据不能证明该维修事实的发生，不应当从工程款中扣除。一审法院认为，合同约定的装修工程的保修期限为两年，XX公司未举证证明外墙墙砖脱离发生在保修期内，且不能证明案涉工程存在质量问题。
XX公司主张相如公司只开具了101万元建筑业统一发票，未开票部分抵扣税金。相如公司同意XX公司支付全部工程款后开具发票。相如公司未举证证明其向XX公司提交结算报告的时间。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1．相如公司是否承担审减部分工程款的审计费用；2．相如公司承担维修费用的金额；3．XX公司是否退还保证金并支付利息。
关于相如公司承担审减部分工程款的审计费用的问题。合同约定由相如公司提交结算报告，由XX公司进行确认或提出修改意见。XX公司聘请中介服务机构进行审计，对相如公司的结算报告进行修改，是其自行购买审计服务，所产生的审计费用与相如公司无关，相如公司不应承担审计费用。
关于相如公司承担维修费用的金额的问题。XX公司未通知相如公司对刘XX房屋进行维修，而直接支付10000元由刘XX自行维修后，向相如公司主张该维修费用，违反双方的合同约定，使相如公司无法确定该维修费用的产生原因及合理性，相如公司不承担该笔维修费用的主张成立。相如公司在XX公司通知履行保修义务后，未对王XX的房屋进行维修，按照合同约定应当在工程款中扣除该维修费用5000元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”2016年XX公司通知相如公司对房屋外墙墙砖脱落进行维修，但未举证证明该墙砖脱落发生在保修期内（2011年5月19日前），或墙砖脱落系工程质量问题，因此XX公司自行维修的该笔维修费用165416元不应从工程款中扣除。XX公司应当支付工程款336084元（XXX元－XXX元－73837元－5000元）。
因相如公司未举证证明其向XX公司提交结算报告的时间，一审法院酌定XX公司支付剩余工程款的时间为审计报告作出的2015年10月22日，XX公司应当自该日起按中国人民银行同期贷款利率支付工程款资金占用利息。
关于XX公司是否退还保证金并支付利息的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”当事人双方在合同中未约定履约保证金退还时间，现案涉工程验收合格并已交付使用达9年时间，XX公司未在相如公司起诉后的合理时间内退还保证金，应当承担违约责任，退还保证金20万元，并自起诉之日2018年10月22日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息。
一审法院判决：一、南充XX公司于判决生效之日起十日内向四川XX公司支付工程款336084元；二、南充XX公司于判决生效之日起十日内向四川XX公司支付资金占用利息，资金占用利息计算方式：以工程款336084元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年10月22日起计算至判决确定工程款给付之日止。若未按判决确定给付之日给付工程款，上述利息计算至工程款付清之日止；三、南充XX公司于判决生效之日起十日内向四川XX公司退还保证金20万元；四、南充XX公司于判决生效之日起十日内向四川XX公司支付资金占用利息，资金占用利息计算方式：以保证金20万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2018年10月22日起计算至判决确定保证金给付之日止；若未按判决确定给付之日给付保证金，上述利息计算至保证金付清之日止；五、驳回四川XX公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11600元，由四川XX公司负担3627元，南充XX公司负担7973元。
二审中，双方当事人未提供新证据。二审另查明，2016年6月2日案涉小区外墙砖大面积脱落后，小区住户向南充市顺庆区城乡规划建设和住房保障局提交“小区住房存在安全和质量问题”报告，称2010年起案涉小区外墙和围墙面砖多处脱落；XX公司向南充市房管局打报告称外墙保修期虽已过，但业主认为属于质量问题，不同意用维修基金解决；2016年12月8日南充市顺庆区舞凤街道办事处会议纪要﹛南顺纪﹝2016﹞13号﹜载明“2.鉴于该小区于2009年交付业主后就出现外墙质量问题，……，承建方已过质保时限一说不成立”。2015年10月30日四川XX公司出具《凤山XX商住楼工程结算审计费用计算清单》，载明“3.审减金额费用计算XXX×3%=61118.13元”，审计合同第五条约定“审减率在5%以上的，5%以内的审核费用由委托单位承担，超过部分由编制单位承担”。四川省物价局、四川省建设厅关于《工程造价咨询服务收费标准》的通知﹛川价发﹝2008﹞141号﹜的说明中第五项载明“审核竣工结算时，所有基本审核费由委托单位负担。另按审减或审增额度可加收3-5%审核费用，……审减率在5%以上的，5%以内（含5%）的审核费用由委托单位承担，超过部分由编制单位承担”。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，第一，关于外墙维修费用165416元应否由相如公司承担的问题。双方在《房屋建筑工程质量保修书》中对装修工程约定的保修期为2年，案涉工程2009年5月18日竣工验收合格。虽然2016年6月2日案涉小区外墙砖大面积脱落后，小区住户向南充市顺庆区城乡规划建设和住房保障局提交“小区住房存在安全和质量问题”报告中称2010年起案涉小区外墙和围墙面砖多处脱落；XX公司向南充市房管局打报告称业主认为2016年墙砖大面积脱落系工程质量问题，2016年12月8日南充市顺庆区舞凤街道办事处会议纪要﹛南顺纪﹝2016﹞13号﹜也称“承建方已过质保时限一说不成立”，但，其一，对于2年质保期内外墙砖陆续脱落的事实，仅有四、五年后（即2016年）的业主陈述，对于2年质保期内外墙砖脱落的位置、面积等，均未在当时形成书面意见，且XX公司在2年质保期内并未向相如公司书面要求维修或者在自行维修后要求相如公司承担责任；其二，南充市顺庆区舞凤街道办事处的会议纪要内容不能代替法院对事实的认定；其三，XX公司未举出其他证据证明案涉外墙砖脱落与维修发生在2年质保期内，故一审法院认为外墙维修费用165416元不应由相如公司承担并无不当。
第二，关于审减费用对应审计费的承担问题。其一，虽然四川省物价局、四川省建设厅关于《工程造价咨询服务收费标准》的通知﹛川价发﹝2008﹞141号﹜的说明中第五项载明“审核竣工结算时，所有基本审核费由委托单位负担。另按审减或审增额度可加收3-5%审核费用，……审减率在5%以上的，5%以内（含5%）的审核费用由委托单位承担，超过部分由编制单位承担”，但该通知并非强制性规定，且在该说明中称审减“可加收”3-5%审核费用并由双方在造价咨询合同中约定；其二，XX公司与四川XX公司的工程造价咨询合同中虽约定了3%的审减费用，但相如公司并非该合同的相对人，并不受此合同的约束；其三，XX公司与相如公司签订的《建设工程施工合同》中对审计费用并未进行约定；综上，XX公司不能以其和第三人合同约定的内容来增加相如公司的义务。一审法院认定XX公司购买审计服务所发生的审计费用与相如公司无关、相如公司不应承担审计费用并无不当，本院予以维持。
综上所述，XX公司的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11600元，由南充XX公司负担。
本判决为终审判决。
蒲真亮律师