合同领域适用损失填补规则，违约金即是为了补偿守约方因对方违约造成的损失，不主要体现惩罚性功能。合同双方虽有关于不得调整违约金的约定，但是该项约定应以不违反公平原则为限，否则，法院会综合考虑现骨干情况，并基于平衡双方当事人利益的角度考虑，可对违约金予以调整。

【基本案情】

2012年9月7日，原告天力房地产公司作为（甲方）与被告同至人公司（乙方）签订《房屋租赁合同》，2012年9月30日以前交房，2013年1月1日开始计租。

租金及其支付：第1年2000万元，第2年1393.326万元，第3年1587.326万元，第4年1654.326万元，第5年2000万元，第6年2100万元，第7年2100万元，第8年2100万元，第9年2100万元，第10年2100万元，第11年2200万元，第12年2200万元，12年合计23564.978万元。支付期限：合同签订后十个工作日内，乙方向甲方支付400万元定金，此定金自2012年12月1日自动转为房屋租金。本合同租赁费采用“先付后租”的方式支付租金。自2012年10月1日交房后十个工作日内，乙方向甲方支付第二次预付款900万元，此预付款自2012年12月1日自动转为2013年1月1日至2013年12月31日期间租金。2012年12月1日，乙方向甲方支付第一年度（即2013年1月1日至2013年12月31日期间）剩余租金700万元。

违约责任：甲方擅自收回租赁物或者将租赁物整体或者部分出售或抵押的或者因建筑物质量问题无法继续使用的，或者因第三人主张权利导致合同无法继续履行的或者因房屋产权、抵押权等其他纠纷导致合同无法继续履行的，或者甲方有其他严重（或实质性）违约行为的，甲方应予以退还乙方已交纳但尚未到期的租金及利息，并向乙方支付壹亿元违约金，同时，甲方还应赔偿因其违约使乙方遭受的一切直接损失，包括但不限于乙方的所有装修费、替代营业用房的租金差价、停业期间的经营损失、律师费和诉讼费。

乙方未经甲方书面同意擅自撤场或者擅自停业关门超过30日的，或未按照合同约定期限足额缴纳租金的，或者乙方其他严重（或实质性）违约行为的，除应将甲方前期给予乙方优惠期间产生的租金及利息补偿给甲方外，并向甲方支付壹亿元人民币违约金。同时，乙方还应赔偿因其违约使甲方遭受的一切直接损失，包括但不限于甲方的所有装修改造费用、替代经营公司的场地使用费差价、停业期间的名誉损失、律师费和诉讼费。但是，乙方在租赁期限内重新对租赁物进行装修、改造导致撤场或者停业的除外。乙方不得将租赁物全部停业装修、改造。

甲乙双方均承诺放弃向仲裁机构或法院以任何理由申请降低本合同约定的违约金的权利。

合同签订后，截至2013年4月17日，被告同至人公司合计交付租金20000000元。同至人公司截止2014年3月合计支付原告天力房地产公司管理费45558000元，总计65558000元。

被告同至人公司原定于2013年6月28日开业，因故推到9月12日开业。2014年7月初陆续清退商户，搬走货架，撤走员工，关闭商场，被告同至人公司2014年至今尚欠原告天力房地产公司房屋租金2945960元；欠物业管理、水电各项费用6399300元。

【一审情况】

被告同至人公司于2013年9月12日正式开业，2014年7月初陆续清退商户，搬走货架，撤走员工，关闭商场，至今尚欠部分房屋租金和其它费用，并没有按照合同的约定，足额交纳房租及管理费和征得甲方的同意，因此构成违约，原告天力房地产公司要求被告同至人公司支付应付而未付房屋租金及管理费、水电费及采暖费的诉讼请求，予以支持。

关于违约金支付问题，原房屋租赁合同约定，无论甲乙双方谁构成违约，需向对方支付壹亿元违约金。但从立法精神看，《合同法》第一百一十四条规定的违约金性质是以补偿为主，以惩罚为辅的双重性质。为维护民法的公平和诚实信用原则，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整。依照《最高人民法院关于合同法司法解释（二）》第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，衡量违约金是否过高的最重要标准是违约造成的损失。结合本案实际，被告同至人公司未按时交付租金及物业等费用给原告天力房地产公司造成的损失应为未交租金及物业费和水电、采暖费、经营及利息补贴的金额及所产生的利息之和，双方约定的违约金且均明显高出上述损失的30%，故应依法予以调整。

【二审情况】

关于双方约定的1亿元违约金是否能够调整以及如何调整的问题。二审法院认为，违约金是为了补偿守约方因对方违约造成的损失，不主要体现惩罚功能。本案中，双方虽有关于不得调整违约金的约定，但是该约定应以不违反公平原则为限，考虑到天力公司的合同履行行为也存在一定瑕疵，从平衡双方当事人利益的角度考虑，原判决对此予以调整并无不当。

至于如何调整，对于租赁合同来讲，承租方违约而给出租方造成的损失主要是二次招商运营的费用以及空租期的租金损失，原判决将同至人公司欠付的各项费用及利息之和作为天力公司的损失不当，本院予以纠正。对于因同至人公司违约导致的具体损失数额，天力公司并未提供充分证据证明，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。考虑到天力公司早在2014年7月即已知道同至人公司撤离案涉商场而任由商场闲置至今，未采取任何措施防止损失扩大，本院酌定以双方《房屋租赁合同》约定的2015年租金的6个月作为调减后的违约金数额，即1587.326万×50％＝7936630元。

【再审情况】

双方虽有关于不得调整违约金的约定，但违约金是对守约方因对方违约造成损失的补偿，不主要体现惩罚功能，故关于违约金不得调整的约定应以不违反公平原则为限。原判基于天力公司的合同履行行为也存在一定瑕疵，从平衡双方当事人利益的角度考虑，对违约金予以调整适用法律并无不当，故裁定驳回大同市天力房地产开发有限责任公司的再审申请。

【法律分析】

实务中，当事人双方往往在合同中预先约定限制调整违约金的条款，以起到督促当事人双方按时完全履行合同义务并简化诉讼手续的作用，可该约定是否被法院认可，还需要看该约定是否违反公平和诚实信用原则。

另外，守约方即便是在合同中做了限制调整违约金的约定，也不能视损失的扩大于不顾，否则，不得就扩大的损失要求赔偿。天力公司早在2014年7月即已知道同至人公司撤离案涉商场而任由商场闲置至今，未采取任何措施防止损失扩大，最后由法院酌定了违约金的数额，而该数额离尚不足约定违约金数额10%！

本案给当事人双方特别是守约方的教训，值得我们警醒、深思，并避免重蹈覆辙！

附：

一审裁判文书案号：山西省高级人民法院 晋民初字第19号

二审裁判文书案号：最高人民法院 民一终字第340号

再审裁判文书案号：最高人民法院 （2016）最高法民申1780号