游翔律师办案手记——十五年改判两年六个月的“实报实销”案件

　　【案情简介】
　　2018年5月27日，陈某某被福建省某县公安局以涉嫌制造毒品罪为由刑事拘留，7月4日被逮捕。2019年2月13日，福建省某县公安局向同级法院提起公诉，指控陈某某犯制造毒品罪。2019年5月10日，福建省某县法院作出一审判决：被告人陈某某犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元。
　　宣判后，被告人陈某某不服，家属委托游翔律师为陈某某二审辩护（自侦查至一审均没有辩护人），辩护人向福建省三明市中级人民法院提出调取证据、查看讯问同步录音录像、排除非法证据等申请。三明市中级人民法院调取证据后，辩护人依法向法院提出开庭审理申请。
　　2019年8月12日，三明市中级人民法院以一审事实不清、证据不足为由撤销一审判决，并发回福建省某县法院重新审判。
　　2019年8月20日，福建省某县法院重新立案受理，游翔律师继续接受委托。重审期间，辩护人向福建省某县法院提出调取证据、通知鉴定人出庭、通知侦查人员出庭、排除非法证据等申请。2019年11月14日，福建省某县法院对案件组织庭前会议，辩护人针对案件疑问发表详细意见，并提出就非法证据排除事项应开庭审理。庭前会议后，福建省某县法院调取相应证据，辩护人多次与法院合议庭、检察院经办检察官沟通，提出本案事实不清、证据不足，应认定无罪。经过多次书面、当面沟通，辩护人与陈某某及其家属反复衡量，并考虑多方面因素，最终与福建省某县检察院在量刑协商中达成一致，即：量刑建议为两年六个月有期徒刑，罚金四万元。2020年8月31日，案件开庭审理并当庭宣判，福建省某县法院采纳量刑建议。彼时，陈某某已被关押两年三个多月，距刑满释放还有86天。

　　【案件焦点】
　　1.侦查机关对陈某某第一次讯问同步录音录像丢失，讯问过程的合法性如何确认，讯问所得供述能否作为有罪证据，对后续多次讯问有何影响。
　　2.多次讯问仅有一名侦查人员进行，程序是否违法，讯问所得供述能否作为有罪证据。
　　3.讯问过程是否应当同步录音录像，该由侦查机关初始案由决定，还是根据侦查终结后可能判处最高刑期决定。
　　4.侦查机关无正当理由延期送检，程序是否违法，相应鉴定意见能否作为有罪证据。
　　5.司法鉴定所出具的关于毒物的鉴定意见是否应附“关键图像、谱图、表格”等材料。

　　【辩护观点】
　　一、陈某某的供述应作为非法证据予以排除。
　　侦查机关对陈某某第一次讯问同步录音录像丢失，讯问过程的合法性无法确认，对应的口供取得的合法性无法得到保障，应将相应的讯问笔录认定为非法证据予以排除，不能做定案依据使用。后续讯问中，与第一次讯问内容相同或基于第一次讯问结果延伸的问题，讯问所得供述不能作为有罪证据。
　　二、仅有一名侦查人员的讯问，程序违法，讯问所得供述不能作为有罪证据。
　　本案中，侦查机关在2018年8月30日（第四次讯问）及2018年7月4日（第五次讯问）对陈某某的讯问中仅一名侦查人员进行，明显违反了《刑事诉讼法》第一百一十八条第一款的规定，即：讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。
　　三、本案应对每一次讯问进行同步录音录像。
　　根据侦查机关受案登记表、立案决定书等一系列初始材料来看，一开始对本案认定为“制造、贩卖毒品罪”，侦查机关应当对每一次讯问全程不间断进行，保持完整性，不得选择性地录制，不得剪接、删改。而不应从审理案件的法院的等级来倒推公安机关对案件严重程度的认定，而认为不需要同步录音录像。
　　四、侦查机关无正当理由延期送检，程序违法，鉴定意见不能作为有罪证据。
　　侦查机关福建省县公安局违法了两高一部关于《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三十条的规定，即：对查获的全部毒品或者从查获的毒品中选取或者随机抽取的检材，应当由两名以上侦查人员自毒品被查获之日起三日以内，送至鉴定机构进行鉴定。
　　侦查机关陈述“因本案涉及大量的制毒原料、半成品等需委托相应资质的鉴定机构鉴定，为此我局民警需耗费大量时间了解具备相应资质的鉴定机构并与之沟通协调……”显然的不符合两高一部的上述规定，同样不符合该县公安局办理涉毒案件办案经验，根据最高人民法院“裁判文书网”公开的判决显示，该县人民法院在2013年5月27日至2018年5月27日这五年期间办理“走私、贩卖、运输、制造毒品案”共计75件，相应的，这75件案件的侦查机关全部系该县公安局，涉毒案件只要是存在毒物的，必须抽样送检，在2018年5月27日之前的五年内，该县公安局办理的75件走私、贩卖、运输、制造毒品案，均进行抽样送检程序，在本案中，该县公安局以“需要耗费大量时间了解具备相应鉴定资质的鉴定机构并与之沟通协调”显然与其五年来的工作经历、经验不相符，仍无法解释为何违反“三日内送检”的规定，本案送检时间实际已经超过七日。
　　五、司法鉴定所出具的关于毒物的鉴定意见应附关键图像、谱图、表格等材料。
　　福建某司法鉴定所【2018】1008号《司法鉴定意见书》未附关键图标，及气相色谱图、质谱图。意见书违反了司法部《司法鉴定程序通则》相关规定。《司法鉴定程序通则》第四十一条规定：司法鉴定意见书出具后，发现有下列情形之一的，司法鉴定机构可以进行补正：（一）图像、谱图、表格不清晰的。由此可知，司法鉴定意见书应附关键图像、谱图、表格。

　　【案件体会】
　　本案系典型的“实报实销”案件，该种案件结果的存在，除了基于案件证据之外，还有诸多因素，如刑事政策、当事人及其家属对案件的期盼值、辩护人对案件的系统评估等等。反观本案，辩护人认为有以下几点值得注意：
　　1.梳理案件事实、审查定罪证据、核实全案程序。辩护人在接受委托后，对案件事实、定罪证据、全案程序进行逐步分析，并对各问题做详细记录，找出对当事人有利的关键点。本案侦查至一审，由于陈某某没有律师为其辩护，始终没有人提出查看讯问同步录音录像，在辩护人申请查看后，侦查机关出具了“讯问同步录音录像光盘丢失”的《情况说明》，对案件起到关键作用。
　　2.检索当地相关案件，形成有利于当事人的检索报告。针对本案侦查机关无正当理由延期送检问题，侦查机关给出的理由系“因本案涉及大量的制毒原料、半成品等需委托相应资质的鉴定机构鉴定，为此我局民警需耗费大量时间了解具备相应资质的鉴定机构并与之沟通协调……”。辩护人检索当地该案案发前近五年案件，根据最高人民法院“裁判文书网”公开的判决显示，该县人民法院在2013年5月27日至2018年5月27日这五年期间办理“走私、贩卖、运输、制造毒品案”共计75件，相应的，这75件案件的侦查机关全部系该县公安局，涉毒案件只要是存在毒物的，必须抽样送检，在2018年5月27日之前的五年内，该县公安局办理的75件走私、贩卖、运输、制造毒品案，均进行抽样送检程序，在本案中，该县公安局以“需要耗费大量时间了解具备相应鉴定资质的鉴定机构并与之沟通协调”显然与其五年来的工作经历、经验不相符，仍无法解释为何违反“三日内送检”的规定，本案送检时间实际已经超过七日，程序严重违法。
　　3.敢于提出各项申请，借助申请获得有利于当事人的证据或条件。本案中，辩护人先后提出了调取证据、通知鉴定人出庭、通知侦查人员出庭、排除非法证据、排除非法证据开庭审理等各项申请。在庭前会议之后的八个多月里，法院、检察院都多次联系辩护人，当面沟通案件证据的解决方案，最终在量刑协商中达成了一致意见。

　　生效法律文书：福建省尤溪县人民法院（2019）闽0426刑初294号《刑事判决书》。